上诉人(原审被告)茅某某。
委托代理人鞠恒，上海市中茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)杨某某。
委托代理人钱国明，上海市申侨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海易通安装工程有限公司。
法定代表人束某某，董事长。
委托代理人曹某某，该公司员工。
上诉人茅某某因合伙协议纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茅某某委托代理人鞠恒，被上诉人杨某某委托代理人钱国明、被上诉人上海易通安装工程有限公司(以下简称“易通公司”)委托代理人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年6月，杨某某与茅某某为共同承包上海盛枫实业有限公司(以下简称“盛枫公司”)天庭大酒店的空调安装工程项目达成合作协议，并挂靠易通公司，以易通公司名义承接了该工程项目。工程承包期间以及竣工之后，茅某某、杨某某陆续向盛枫公司领取工程款，总计人民币5,369,098元(以下币种相同)。茅某某收取的工程款中支票款为331万元、现金为547,000元，并以消费折抵的方式收取工程款677,306元，共计4,534,306元，其中23万元由茅某某通知陆某某领取，作为给付的中介费；杨某某则收取现金23万元及消费折抵了604,792元。茅某某收取工程款后，将支票款2,705,000元转给杨某某，后又向杨某某借入968,167.96元。
2006年5月22日，易通公司、茅某某、杨某某三方签订《协议书》，就天庭大酒店材料款支付及工程款收取和分配事宜作了如下约定：1、经杨某某、茅某某同意，由易通公司先向上海炜业建筑材料有限公司(以下简称“炜业公司”)垫付天庭大酒店材料款532,000元。2、自2006年5月22日起天庭大酒店的工程款必须以易通公司职工曹某某签字确认为准，否则按没有收到此款项处理。3、自2006年5月22日起天庭大酒店所收工程款归易通公司分配。同月29日，易通公司为向炜业公司垫付材料款及相应利息，签发金额为54万元的银行支票，经茅某某签名确认后由刘某某领取。同年7月26日，茅某某与杨某某就共同承包的天庭大酒店空调安装工程项目签订如下合作协议：茅某某负责现场施工管理、与业主及其工程部的联系、接受业主方工程款的给付，杨某某负责施工材料供应的相关事宜。双方共同承担风险和分配利润，各占本项目50%股份。
该协议签订后，茅某某与杨某某就天庭大酒店空调安装工程项目的收支多次进行对账、结算。2006年7月27日，经双方对账，茅某某在对账清单上签名确认杨某某总计收到工程款2,935,000元，其中23万元确定为现金，材料款总计支付3,410,400元，其中刘某某的37万元系支付给炜业公司的材料款；杨某某则确认茅某某支出1,338,933元。同年9月23日，双方经对账后分别在易通公司打印的“天庭财务部关于付款易通公司明细表”和“天庭项目部财务情况”上签名，确认：杨某某签收支票2,935,000元、现金23万元、消费604,792元，合计3,769,792元；茅某某签收现金547,000元、支票375,000元、消费677,306元，另从杨某某处收入968,167.96元，合计2,567,474元。上述表格打印后，易通公司又在表中注明杨某某签收的支票应为2,705,000元，2,935,000元系茅某某签名时将23万元现金计算在内所致。2008年11月13日，茅某某与杨某某确认尚未支付案外人万某某保温棉材料款10万元。同月17日，万某某收到易通公司从杨某某处拨付的保温棉材料款10万元。
2009年1月16日，杨某某与茅某某又在双方签署的会商纪要中确认：一、杨某某进账收入2,935,000元，支出3,360,400元及管理费支出20万元；茅某某从杨某某处借用的收入968,168元，支出1,467,303元及杨某某同意又支出的7万元。二、共同承担易通公司的相关费用，各承担50%的风险和利润。三、共同支付万某某的保温材料费10万元，各付50%，茅某某应取得在天庭大酒店担任施工员的一年工资2万元。四、从盛枫公司收入5,369,098元。嗣后，杨某某与茅某某对工程款收支及利润分配仍存有争议，且杨某某对茅某某在未告知以及未经其同意的情况下支付中介费持有异议。双方协商未果，杨某某遂诉至法院，请求茅某某和易通公司共同给付杨某某工程款715,389.50元，共同按中国人民银行贷款利率年息5.85%计付自2005年6月1日起至判决生效之日止的相应利息。
另查明：易通公司以天庭大酒店空调安装项目的工程款尚未结清为由，向盛枫公司提起诉讼。经法院审理、执行，易通公司共计收到盛枫公司支付的工程款2,050,925元，加上之前茅某某、杨某某分别陆续收取的工程款5,369,098元，天庭大酒店空调安装项目的工程款总计收到7,420,023元。易通公司收取该款后，用于抵扣其垫付给炜业公司的54万元以及茅某某、杨某某的挂靠管理费。对此，茅某某在审理中表示尚未与易通公司结算，不同意易通公司将所收工程款用于抵扣，并提出保留诉权。
审理中，茅某某又提出杨某某支票收入2,935,000元中的23万元系中介费，杨某某对此明知，并已确认。
原审法院认为：民事活动应遵循公平、诚实信用等原则。本案中，杨某某与茅某某就共同承包空调安装工程达成合作协议，对双方在合作项目中的分工、风险承担及收益分配作了约定，故双方构成个人合伙关系。根据双方协议，杨某某与茅某某按50%比例分配合伙经营产生的收益，由于双方对合伙经营中的收支存有争议，以致为收益分配而引发纠纷。根据茅某某的辩称意见，双方存在如下争议焦点：1、杨某某收取的工程款中是否未计入现金23万元；2、杨某某支出中是否重复计算了37万元；3、茅某某的支出是否应增加7万元和中介费23万元。
一、关于杨某某的收入部分。会商纪要确认杨某某的收入为2,935,000元，确认的金额系依据杨某某与茅某某之间的对账，双方虽在易通公司打印制作的表格上确认杨某某收入合计为3,769,792元，其中支票金额2,935,000元、现金23万元，但根据易通公司在表格上所注的将23万元现金计算在支票金额内的有关说明，支票金额应为2,705,000元。且根据2006年7月27日的对账清单，茅某某签名确认杨某某所收的工程款总计为2,935,000元，其中23万元确定为现金。故茅某某以易通公司打印制作的表格认为杨某某收入中未计入现金23万元，缺乏事实依据，而茅某某也无其它相反证据证明会商纪要认定的金额有误。据此，原审法院认定会商纪要确认的2,935,000元中已计入现金23万元，加上杨某某消费折抵收入604,792元，杨某某收入共计3,539,792元。审理中，茅某某又提出杨某某支票收入2,935,000元中的23万元为中介费，将该笔中介费作为杨某某的收入，但根据本案查明的事实，中介费23万元由茅某某通知陆某某领取，杨某某对此并不知情，且对茅某某支付中介费持有异议，而茅某某对其关于杨某某明知、确认的一节辩称亦未举证证明，故该笔中介费不应计入杨某某的收入。
二、关于杨某某的支出部分。审理中，茅某某提出杨某某支出的37万元包括在易通公司垫付的54万元材料款中，该款系重复计算而应予扣除。根据本案现有证据以及杨某某、茅某某的陈述，易通公司垫付的54万元与系争的37万元均是与案外人炜业公司之间发生的材料款，前笔系杨某某、茅某某书面协议后由易通公司于2006年5月29日垫付，后笔系茅某某与杨某某对账后于2006年7月27日在清单上签名确认，从金额、时间上分析，两笔款项并不重叠，且易通公司垫付款54万元系茅某某经手，事后又确认杨某某支付材料款37万元，可见茅某某亦明知是两笔款项，故茅某某认为37万元包含在54万元中，由易通公司垫付，不具有事实依据，原审法院不予认定。况且，茅某某在会商纪要中并无提出此项异议，而会商纪要中又分别增加了杨某某收入和茅某某支出的金额，亦反映该纪要系双方经多次对账、协商后所达成的最终结果，对双方应具有约束某。另本案未涉及易通公司垫付的款项，茅某某亦表示尚未与易通公司结算，故炜业公司材料款结算如有差错，可另行主张，本案不予处理。
三、关于茅某某的支出部分。本案中，茅某某认为其支出除会商纪要确认的1,467,303元外，还应加杨某某确认的7万元以及支付给案外人陆某某的中介费23万元。根据杨某某与茅某某签订的会商纪要，茅某某支出金额为1,467,303元和杨某某同意又支出的7万元，共计1,537,303元。杨某某对此认为属表述错误，1,467,303元已包含7万元，但未举证证实，故杨某某此项辩解无事实依据，原审法院不予认定。而案外人陆某某的中介费23万元是否作为茅某某支出，由合伙双方共同负担，原审法院认为，合伙经营活动应当由合伙人协议后共同决定，由于茅某某在支付中介费的过程中未征求杨某某的意见，从未获得杨某某的认可，且审理中对中介费支付的依据以及是否合理亦未提供相关证据，故茅某某支付的该笔中介费不能作为合伙债务的支出。此外，根据茅某某支付中介费的情况，陆某某领取的该笔中介费应作为茅某某的收入。
综上所述，茅某某辩称意见除7万元支出外，原审法院均不予认定。鉴于会商纪要系杨某某与茅某某最后一次对各自收支状况的确认，现双方因收益分配而引发纠纷，已无再次对账的条件，故本案杨某某与茅某某之间的合伙收益分配应以会商纪要为依据，并以双方之间的合作协议以及本案查明的事实予以确定。根据会商纪要，杨某某与茅某某目前的总收入为5,369,098元，除茅某某借用杨某某968,168元外，双方对外共同的支出为4,129,535元，另加由杨某某支付的保温棉材料款10万元和茅某某工资2万元，支出成本总计4,249,535元，收益为1,119,563元，按双方协议分配，应各得559,781.50元。由于双方收支不均衡，收益分配应视各自收支状况而定。杨某某收入3,539,792元，支出包括3,360,400元、茅某某借用968,168元、管理费20万和保温棉材料款10万元，共计3,660,400元，收支相抵后多支出120,608元。茅某某的收入在“天庭项目部财务情况”上记载的金额虽为2,567,474元(包括借用杨某某的968,168元)，但未包括中介费23万元，故其实际收入应为2,797,474元，扣减支出1,537,303元后，获益1,260,171元。该款扣除茅某某工资2万元，并在补偿给杨某某多支出的120,608元后，余额1,119,563元即为双方共同的收益。据此，茅某某应从其获益中给付杨某某680,389.50元。而杨某某与茅某某在多次对账以及签署的会商纪要中仅对双方的收支状况作了核定，均无确定双方的收益份额及分配期限，故杨某某关于自2005年6月1日起算利息的主张，原审法院不予支持。此外，关于杨某某依据三方协议书内容要求易通公司共同承担责任，原审法院认为协议相关规定系对杨某某与茅某某的约束，且本案系争工程款的收支并非易通公司经手，故杨某某要求易通公司共同承担责任的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第一款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、茅某某给付杨某某工程款680,389.50元；二、驳回杨某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,662.52元，由杨某某负担2,941.32元，茅某某负担9,721.20元。
判决后，茅某某不服，向本院提起上诉称：1、据茅某某了解，易通公司已经从盛枫公司取得了剩余工程款205万余元，并对该款进行了分配，上述款项应当与茅某某、杨某某收取的工程款5,369,098元一并分配。2009年1月16日的会商纪要仅是茅某某、杨某某双方阶段性的对账，该会商纪要记载的收入、支出金额有误，对易通公司的管理费以及垫付的费用如何结算均未约定，因此，杨某某要主张款项需双方进行最终结算。2、原审认定下列事实错误：杨某某支出的37万元包括在易通公司垫付的54万元材料款中，该款系重复计算而应予扣除。茅某某支付给案外人陆某某的中介费23万元应当作为茅某某的支出，由合伙双方共同负担，而非茅某某的收入。杨某某支付万某某的材料款是26万元，而非36万元。杨某某支付易通公司的管理费按照进帐金额的9%计算是194,400元，而非会商纪要中确定的20万元。杨某某同意支付给茅某某的2万元工资不应纳入整个工程的支出。3、茅某某支付给案外人陆某某的中介费23万元，陆某某到庭作证予以证实，至于杨某某提供的20万元请款单，并不能否认中介费是23万元，23万元可能是分批支付的。易通公司提供的2006年7月12日付款明细2上盛枫公司支付23万元一栏旁“陆某某”三个字系杨某某所写，证明杨某某知道并同意支付该笔中介费。现杨某某否认“陆某某”三个字系其所写，申请法院进行鉴定。杨某某确认茅某某支出清单所列的均是现金支出，23万元中介费是盛枫公司开具的支票，没有罗列在其中。综上所述，原审认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
杨某某答辩称：1、杨某某的诉讼请求是以合伙双方已经收到的款项5,369,098元为基础，原审法院审理的是5,369,098元在合伙双方之间的分配，至于之后易通公司取得的205万元，若合伙双方对该款项的分配存有异议，可以另案解决。2、2006年5月22日，三方当事人协议由易通公司向炜业公司垫付天庭大酒店材料款532,000元，之后，易通公司支付了54万元，由茅某某签字确认。之前杨某某已经陆续支付炜业公司37万元，由于种种原因，实际已经多付37万元。茅某某在之后对账中也确认该37万元系杨某某的支出。3、23万元中介费系茅某某自行向盛枫公司请款支付给陆某某，未经杨某某同意。陆某某也承认在给茅某某介绍工程时并不认识杨某某。而且，陆某某和茅某某对中介费金额的陈述也不完全一致。易通公司提供的2006年7月12日付款明细2上盛枫公司支付23万元一栏旁“陆某某”三个字并非杨某某所写，即使是杨某某所写，也只能证明该笔款项的去向，而不能证明杨某某同意承担该笔中介费，之后杨某某对帐确认茅某某支出清单中也没有记载23万元中介费。另外，茅某某在对账中已经确认杨某某支付万某某的材料款是36万元，杨某某支付易通公司的管理费20万元。茅某某本身就不应取得工资，茅某某也没有承担炊事人员的工资，杨某某同意支付给茅某某的2万元工资应纳入整个工程的支出。综上所述，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
易通公司答辩称：1、2003年5月茅某某承接天庭大酒店的空调安装工程项目，同年7月，杨某某向易通公司提出挂靠申请，至2004年12月，该工程已经竣工结算。之后，杨某某、茅某某先后多次对账，反复不断。因此，易通公司在2006年7月要求合伙双方补签了一份合作协议书，之后至同年9月，在易通公司主持下，双方相互确认对方的支出和收入，并在同年9月23日，双方分别在易通公司打印的“天庭财务部关于付款易通公司明细表”和“天庭项目部财务情况”上签名。之后，茅某某又对上述对账结果提出异议。杨某某、茅某某之后签订会商纪要的情况易通公司不清楚。2、关于54万元和37万元材料款的问题。2006年5月22日三方当事人协议后，易通公司支付炜业公司材料款54万元，由茅某某经办。2006年7月27日茅某某签字确认杨某某总计支付3,410,400元，其中就包括杨某某支付刘某某的37万元。3、易通公司在与天庭大酒店财务对账时，才发现有盛枫公司支付23万元的情况，天庭大酒店财务解释是付给陆某某的中介费。易通公司提供的2006年7月12日付款明细2是天庭大酒店财务出具的，该付款明细上盛枫公司支付23万元一栏旁“陆某某”三个字是天庭大酒店财务赵桂昌所写。茅某某对该笔费用也予以确认，但在2006年8月19日，杨某某签字确认茅某某支出1,338,933元中却没有该23万元中介费。综上所述，请求二审法院对本案依法做出判决。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2006年7月27日，茅某某签字确认杨某某总计支付3,410,400元，其中包括杨某某支付刘某某的37万元、杨某某支付万某某合计36万元。2006年8月19日，杨某某签字确认茅某某支出1,338,933元，其中不包括茅某某支付陆某某的中介费23万元。盛枫公司支付23万元的时间在2004年。
二审中，茅某某申请证人陆某某到庭作证，陆某某陈述：陆某某将天庭大酒店的空调安装工程介绍给茅某某，当时说好中介费是23万元。陆某某在工程开工之后认识了杨某某，陆某某和茅某某、杨某某在一起吃饭时说好茅某某支付陆某某23万元中介费，杨某某是知道的。
二审中，关于茅某某何时向杨某某提出中介费的问题，茅某某陈述：2005年天庭大酒店开张之前大家在一起吃饭时向杨某某提出，陆某某当时也在场。当初准备支付15万元中介费，但是后来杨某某、陆某某和天庭大酒店老板一起到崇明做生意，陆某某提出生意做大了，要求原来15万元中介费增加到23万元。
本院认为，杨某某与茅某某就共同承包空调安装工程达成合作协议，对双方在合作项目中的分工、风险承担及收益分配作了约定，故原审法院认定双方构成个人合伙关系正确。根据双方协议，杨某某与茅某某按50%比例分配合伙经营产生的收益，由于双方对合伙经营中的收支存有争议，以致为收益分配而引发纠纷。从本案现有的证据看，茅某某于2006年7月27日签字确认杨某某总计支付3,410,400元中包括杨某某支付刘某某的37万元和杨某某支付万某某合计36万元。杨某某于2006年8月19日签字确认茅某某支出1,338,933元中不包括茅某某支付陆某某的中介费23万元。同年9月23日，双方分别在易通公司打印的“天庭项目部财务情况”上签名，再次确认了对方的上述支出金额。现茅某某欲推翻上述已经确认的事实，应当提供证据证明。茅某某提出杨某某支出的37万元包括在易通公司垫付的54万元材料款中，该款系重复计算而应予扣除。根据本案现有证据以及杨某某、茅某某的陈述，易通公司垫付的54万元与系争的37万元均是付给炜业公司的材料款，54万元系杨某某、茅某某书面协议后由易通公司于2006年5月29日垫付，并由茅某某经手；之后，茅某某在2006年7月27日签字确认杨某某支出清单中又包括杨某某支付炜业公司材料款37万元，可见茅某某亦明知易通公司垫付的54万元与系争的37万元是两笔款项，故茅某某的该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于茅某某提出盛枫公司支付案外人陆某某的中介费23万元应当作为茅某某支出，由合伙双方共同负担的问题，本院认为，合伙经营活动应当由合伙人协议后共同决定，但从本案的证据看，证人陆某某陈述其将天庭大酒店的空调安装工程介绍给茅某某，在工程开工之后认识杨某某；茅某某也陈述在2005年天庭大酒店开张之前大家在一起吃饭时向杨某某提出中介费的问题，而盛枫公司根据茅某某的申请支付23万元中介费的时间在2004年，故应当认定在陆某某介绍业务之时，杨某某不知道茅某某支付23万元中介费事宜。之后，陆某某、茅某某均陈述在一起吃饭时向杨某某提出中介费的问题，但也没有证据证明杨某某同意分担上述中介费。而且，杨某某于2006年8月19日签字确认茅某某支出1,338,933元中也不包括茅某某支付陆某某的中介费23万元。对此，茅某某也不能做出合理的解释。现茅某某以易通公司提供的2006年7月12日付款明细2上盛枫公司支付23万元一栏旁“陆某某”三个字系杨某某所写，证明杨某某知道并同意支付该笔中介费，并在杨某某否认“陆某某”三个字系其所写的情况下，申请法院进行鉴定。由于易通公司提供的2006年7月12日付款明细2是天庭大酒店财务出具的，易通公司亦确认该付款明细上盛枫公司支付23万元一栏旁“陆某某”三个字是天庭大酒店财务赵桂昌所写。而且，即使上述“陆某某”三个字是杨某某所写，也不足以证明杨某某同意承担该笔中介费，因此，对茅某某的鉴定申请，本院不予准许。另外，陆某某、茅某某关于天庭大酒店的空调安装工程中介费金额的陈述也不一致，对中介费支付的依据以及是否合理亦未提供相关证据，故茅某某的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。本案杨某某的诉讼请求是以合伙双方已经收到的款项5,369,098元为基础，原审法院审理的是5,369,098元在合伙双方之间的分配，对于易通公司另外取得的205万元，因茅某某在原审审理中表示尚未与易通公司结算，不同意易通公司将所收工程款用于抵扣，并提出保留诉权，故可以另外解决。综上所述，茅某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,603.89元，由上诉人茅某某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱志红
审判员肖光亮
代理审判员王凌蔚
书记员夏秋凤
