上诉人(原审原告)陈某。

委托代理人陆军，上海众华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海市黄某区人民防空工程管理所防水工程部。

法定代表人邱某某，经理。

委托代理人吴一恺，上海市东方正义律师事务所律师。

上诉人陈某因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2009)黄某二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某及委托代理人陆军、被上诉人上海市黄某区人民防空工程管理所防水工程部(以下简称防水工程部)法定代表人邱某某及委托代理人吴一恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1999年4月，防水工程部上级单位即原上海市黄某区人民防空工程管理所(2006年3月改制为上海尔立建筑装饰工程有限公司，以下简称人防管理所)通过换购形式取得本市X路某号底层南间房屋承租权。2001年，陈某与防水工程部签订以陈某为乙方(承租方)，防水工程部为甲方(出租方)的“租赁合同”，约定甲方办理营业执照，并将本市X路某号一间(搭建二层)80平方米街面房屋出租给乙方，用于开设餐饮面馆，租赁期限暂定为1年半，即自2001年4月1日起至2002年9月31(30)日。租金每月人民币3,000元。2001年10月，人防管理所下属企业上海市黄某区四美旅社(以下简称四美旅社)经该所批准，向上海市工商行政管理局卢湾分局申请开办分支机构“上海市黄某区四美旅社翊翊服饰店”(以下简称翊翊服饰店)，并注册登记在本市X路某号。2001年12月13日，陈某与防水工程部签订以陈某为承包方(乙方)，防水工程部为发包方(甲方)的“承包经营合同”，约定甲方同意将本市X路某号门面房两层约80平方米及注册营业执照发包给乙方，由乙方承包经营服装销售，租赁期限自2001年12月1日起至2002年11月30日。2002年11月26日，陈某与防水工程部签订以陈某为承包方(乙方)，防水工程部为发包方(甲方)的“承包经营合同”，约定甲方同意将本市X路某号门面房两层约80平方米及注册营业执照发包给乙方，由乙方承包经营服装销售，租赁期限自2002年12月1日起至甲方接到有关部门动迁通知止，承包金每月人民币2,000元。2001年12月13日及2002年11月26日陈某与防水工程部签订的“承包经营合同”经人防管理所批准及翊翊服饰店开办人四美旅社的同意。2004年6月，本市X路某号公房承租人由人防管理所变更为防水工程部。2005年2月20日，陈某与防水工程部再次签订“补充协议”，约定自2005年3月起，每月租金调整为人民币3,000元直至动迁，防水工程部承诺未经陈某同意不能以任何理由增加租金及单方收回经营权，否则，防水工程部将无条件承担陈某的一切损失并支付违约金人民币20万元。2008年1月4日，翊翊服饰店被注销工商登记。2009年9月27日，陈某收到防水工程部出具的“律师函”，要求解除双方之间分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”，陈某迁出经营地本市X路某号门面房并支付防水工程部房屋使用费。为此，陈某以翊翊服饰店营业执照被注销工商登记致其无法正常经营而诉至原审法院，请求判令防水工程部继续履行双方之间分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”中关于陈某承租本市X路某号门面房的约定。

原审法院经审理后认为，本案争议的焦点主要为：一、本案系承包经营合同纠纷还是房屋租赁合同纠纷；二、翊翊服饰店被注销工商登记后，陈某与防水工程部分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”能否继续履行。

关于争议焦点一，陈某认为，本案的实质为房屋租赁合同纠纷，而非承包经营合同纠纷。理由是：2002年11月26日，陈某与防水工程部签订的协议虽名为“承包经营合同”，并约定，防水工程部将营业执照发包给陈某，但事实上防水工程部却提供第三人的营业执照给陈某经营，长期以来，防水工程部向陈某收取的是租金，并非承包金。另外，从双方签订的“补充协议”文字表述看，防水工程部收取的也是租金，因此，本案系房屋租赁合同纠纷。

防水工程部认为，本案系承包经营合同纠纷。理由是：若本案系房屋租赁合同纠纷，因系争房屋在上海市卢湾区，本案应由不动产所在地，即上海市卢湾区人民法院管辖。况且，上海市第一、第二中级人民法院就本案及另一起案件的当事人提出的管辖权异议分别出具的民事裁定书中均认定本案系承包经营合同纠纷，且该民事裁定已发生法律效力。

原审法院认为，根据法律规定，承包经营合同是指发包人将企业的经营管理权在一定期限内交给承包人，由承包人向发包人支付承包费的合同。本案中，陈某与防水工程部于2002年11月26日签订的“承包经营合同”约定，防水工程部以发包人名义将营业场所及营业执照一并发包给陈某承包经营至动迁止，陈某按约向防水工程部支付承包金。陈某在承包经营过程中，防水工程部虽将开办人非为防水工程部的翊翊服饰店营业执照交给陈某经营，但防水工程部出借营业执照的行为已征得该店开办人四美旅社的同意，防水工程部并无过错。根据上述事实，可以认定陈某与防水工程部之间形成了承包经营法律关系，故本案系承包经营合同纠纷。

关于争议焦点二，原审法院认为，承包期内，陈某以翊翊服饰店名义对外经营，获取收益并承担经营风险。2008年1月4日，翊翊服饰店被注销工商登记后，陈某承包经营的对象消失，故陈某不能以翊翊服饰店名义对外继续经营。据此，原审法院认定陈某与防水工程部分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”不能继续履行。

综上所述，原审法院认为，陈某提出要求防水工程部继续履行其与防水工程部分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”的诉讼请求，因事实上不能继续履行，故难以支持。

原审法院据此作出判决：对陈某要求防水工程部继续履行双方之间分别于2002年11月26日、2005年2月20日签订的“承包经营合同”及“补充协议”中关于陈某承租本市X路某号门面房约定的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币80元由陈某负担。

原审判决后，上诉人陈某不服，向本院提起上诉称：1、双方之间最初签订的为租赁合同，之后于2002年11月的合同名称虽改为承包，但双方2005年签订的补充协议中明确该系争房屋为租赁，且收取的亦为租金，因此双方之间实为房屋租赁关系；2、《合同法》及《上海市房屋租赁条例》以及参照上海市房屋土地资源管理局《关于贯彻实施上海市房屋租赁条例》的意见规定，房屋出租人将房屋交付承租人使用、受益，由承租人支付租金的行为，包括以联营、承包经营和合作经营的名义，将自有房屋交付他人使用，不参与经营且获得租金性收益，房屋所有权未随之发生变更的行为均为房屋租赁，因此本案合同名义为承包经营，实则房屋租赁；3、四美旅社并非合同主体，陈某也未与其分支机构翊翊服饰店签订过合同，合同关系只存在于陈某与防水工程部之间，合同对象为系争的营业用房，因此，合同主体及对象均为消失，合同可以继续履行；4、防水工程部为了自身利益而制造了不能履行合同的条件，应实为条件不成就。请求撤销原判，支持陈某的诉讼请求。

被上诉人防水工程部答辩称：其与陈某之间签订的合同名称为承包合同，内容亦为承包，双方建立的是承包经营合同关系，防水工程部提供了翊翊服饰店的营业执照交陈某承包经营，由于翊翊服饰店已依法注销，故承包对象已消失，承包合同已无法继续履行。请求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，双方均无异议，本院予以确认。

本院另查明，防水工程部向陈某提供了上海市黄某区四美旅社翊翊服饰店的营业执照，陈某以该店的名义对外经营。

四美旅社于2009年9月25日出具情况说明，称其于2001年开办分支机构翊翊服饰店，并允许防水工程部以发包人名义将服饰店发包给陈某承包经营。

本院认为，本案争议主要为陈某与防水工程部之间建立的为承包合同关系还是租赁合同关系。陈某与防水工程部之间2002年11月26日签订《承包经营合同》，该合同中明确约定防水工程部将系争房屋两层及营业执照发包给陈某，合同名称明确为承包，合同内容中既包括房屋使用权的转移，也包括了营业执照的交付，因此，内容上也符合承包合同的要件，因此《承包经营合同》的名称与内容相符。2005年2月20日签订的《补充协议》中不仅规定了租金的增加，也约定了防水工程部不得单方收回经营权，因此，该协议也并非是单纯的房屋租赁方面的协议，而同时涉及发包经营权的问题。综合上述《承包经营合同》及《补充协议》的名称及内容，陈某与防水工程部之间建立的应为承包合同关系。虽然两份协议中提及“租金”，但此类涉及经营场地的承包合同必然在发包经营权的同时涉及场地使用权的转移，因此不能仅凭协议中存在“租金”的表述而认定双方之间为租赁关系。对于陈某提出的防水工程部提供的翊翊服饰店营业执照与防水工程部无关一节，因该店的开办单位四美旅社与防水工程部的上级主管单位同为人防管理所，且该店注册在系争房屋内，四美旅社也同意防水工程部将营业执照提供给陈某用于对外经营，陈某也实际以该店名义对外经营，因此，从承包的角度而言，防水工程部已经履行了承包合同中关于提供营业执照的义务。而在2008年1月4日翊翊服饰店被注销工商登记后，陈某所承包的对象已经消灭，故不再具备继续承包经营的条件，因此，对陈某要求继续履行《承包经营合同》及《补充协议》的请求，本院难以支持。对于陈某要求将《承包经营合同》及《补充协议》中关于房屋租赁一块分拆出来继续履行的要求，不符合承包合同的履行方式，在合同双方未达成一致的情形下，本院无法支持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币80元，由上诉人陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长符望

审判员庄龙平

代理审判员葛飞鹰

书记员王乐轶