上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海众力广告有限公司，住所地上海市X路X号南证大厦X室。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人朱晓剑，上海市信诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)上海创艺广告公司，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人陈某乙，经理。
委托代理人励伟刚，上海市中茂律师事务所律师。
上诉人上海众力广告有限公司(以下简称“众力公司”)、上海创艺广告公司(以下简称“创艺公司”)因承揽合同赔偿纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众力公司的委托代理人朱晓剑，上诉人创艺公司的委托代理人励伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2001年1月18日，众力公司委托创艺公司在本市X路X路口的楼顶设计、制作、代理并发布一幅《中国电信》的广告牌，期限三年；每年广告费45万元，总计135万元；由创艺公司根据众力公司提供广告画面的小样，在欧特隆底布上进行广告牌面的电脑喷绘，且保证泛光照明；众力公司应在合同签订后的15天内预付22。5万元广告款，广告正式发布后一月内付清第一年广告余款，以后在广告发布开始后一月内付清当年广告费；发布期内广告牌的照明电费、更换电脑喷绘画布及广告牌的其他维修费用均由创艺公司负担；违约责任按广告法规定办理。嗣后，众力公司交付广告画面的小样。创艺公司遂进行了广告画面电脑喷绘工作，并向上海市静安区城市规划管理局、上海市静安区市政管理委员会及上海市工商行政管理局静安分局报批。2001年5月20日，“中国电信”的户外广告竖立在指定阵地。经审核，上海市静安区市政管理委员会于2001年6月5日批准户外广告暂行发布两个月，并建议此期间对新广告画面审定后再改为正规发布。对此，众力公司遂向审批管理部门保证更改广告画面。同年7月2日，上海市工商行政管理局静安分局核发了自同日起至2002年6月28日止的户外广告许可证。期间，上海市静安区市政管理委员会书面通知创艺公司，要求广告以动态为表现形式，达到“闪、亮、跳”要求，限令整改再报审批。之后，众力公司仅对“中国电信”标识加以修改后，提交给创艺公司。2002年5月21日，创艺公司申办第二年广告的审批手续，上海市静安区市政管理委员会经审核认为该画面不符合动态要求而未予批准发布。创艺公司遂将上述审核意见告知众力公司，并限期要求重新设计屋顶广告和提议重新签订发布合同，逾期视为放弃陕西北路口屋顶广告的发布。因众力公司对上述提议既未作答复又未作广告画面的修改，创艺公司遂于2002年7月8日通知众力公司即日起终止双方签订的合同，并于同年7月22日拆下了“中国电信”的户外广告，并在同一阵地竖立了光明“麦风”广告。众力公司遂诉至原审法院，要求创艺公司继续履行合同，并赔偿95，000元损失。创艺公司则提起反诉，要求判令终止广告发布合同。审理中，众力公司变更诉讼请求，同意终止广告承揽合同，并要求赔偿978，032元损失，包括应支付给上海市电信公司10%的违约金184，607元，合同正常履行得益793，425元(两份广告合同每月净利润的差价与自2002年7月22日至2004年4月30日共21。3个月之积，扣除11，917元税金，按每月13。75%税率计)。
原审另查明，2001年4月20日，上海市电信公司委托众力公司在前述阵地发布一幅“中国电信”的楼顶看牌广告，并订立了自同年5月1日起至2004年4月30日止的三年发布合同，合同规定，每年104万元广告费；如有违约，按广告法及合同法办理并支付10%的违约金。嗣后，众力公司收到上海市电信公司支付的两年广告费用。
原审认为，具备广告发布经营权的创艺公司接受委托，为众力公司在指定阵地设计、制作、代理及发布楼顶广告的行为和双方所签订的合同，系各方真实意思表示，且内容合法，应为有效。众力公司按约交付广告画面小样，创艺公司据此进行电脑喷绘等制作工作，并负责将广告内容送交审批，最后由工商管理部门核发了一年发布期限的临时许可证。众力公司对此无异议。至此，创艺公司在履约过程中并无过错。在广告发布期间，众力公司知悉有关部门的整改要求后，曾承诺对画面进行更改，但嗣后经创艺公司催告仍未按期或按时履行，使已竖广告未被继续批准发布，导致广告被拆除，此属众力公司不作为的违约。创艺公司就此提出终止承揽合同的要求，符合法律规定，众力公司应承担终止合同而产生的经济损失等民事责任。创艺公司系专营本市静安区范围内发布国内广告的经营公司，其应明了阵地广告发布的具体规范及特殊要求，该种规范或特殊要求是否在广告中得以体现及体现程度等，取决于创艺公司的领会和贯彻，如贯彻不力，广告即不被批准。该种商业风险创艺公司应当明知并在合意签约前告知众力公司，其未告知，故创艺公司应承担未告知商业风险所产生后果的责任。众力公司978，032元损失中，包括其与上海市电信公司合同约定的10%违约金，该184，607元尚未支付，不应作为损失主张。鉴于众力公司履约不符约定，创艺公司又应承担专营广告发布的风险责任，故根据公平责任，双方应酌情分担经济损失。至于众力公司同意终止承揽合同，创艺公司的反诉请求可予准许。据此判决：一、解除众力公司与创艺公司签订的广告承揽合同；二、创艺公司应于判决生效后十日内酌情赔偿众力公司经济损失158，685元。本诉案件受理费14，790。32元及反诉费50元，由众力公司负担10，156.62元，创艺公司负担4，683。70元。
判决后，众力公司和创艺公司均不服，向本院提起上诉。众力公司的上诉理由为：双方合同中约定创艺公司的合同义务包括广告的设计、制作、代理和发布，该广告不符合上海市静安区市政管理委员会的要求，在被要求整改期间，创艺公司未积极整改，导致广告未通过审批，创艺公司单方面终止合同属违约。要求二审依法改判创艺公司承担全部责任。创艺公司的上诉理由为：1、众力公司与创艺公司均是广告公司，都知道广告审批规定和制度，因此，广告未被批准不属于创艺公司应当告知的商业风险；2、根据合同约定应由众力公司提供广告审批小样，审批不被批准应由众力公司进行修改。众力公司也保证过要更改广告画面，但众力公司未予修改导致广告未被核准，责任在众力公司；3、原审认定的合同正常履行得益793，425元无法律依据；4、原审判决滥用公平原则。
本院经审理查明，除创艺公司认为其所负的合同义务仅为制作和代为发布及对众力公司与电信公司间的合同无法确认外，双方对原审查明其余事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明，2002年5月21日众力公司将整改方案交给创艺公司，整改的内容为将电信公司的原标识改为新标识，其他均未改动。创艺公司将该份整改方案交上海市静安区市政管理委员会进行审批，该委员会于2002年5月27日出具的审核意见为：“该画面不批准”。
本案所争议的事实：1、创艺公司是否应承担设计画面的义务；2、合同解除是由谁的原因造成，创艺公司是否应承担合同解除的责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，双方签订的《广告承揽合同》约定，画面小样由众力公司提供，对创艺公司的义务规定为电脑喷绘及泛光照明，并未约定由创艺公司进行设计；众力公司在向静安区市容环境卫生管理局发出的函中亦保证由其更改广告画面；众力公司之后也向创艺公司提供了更改过的画面。上述事实可以得出，广告画面应由众力公司进行设计。虽然合同上的广告费标的栏内载明了设计、制作、代理、发布四项内容，但由于该合同系格式合同，且具体条款中仅约定由创艺公司进行喷绘和照明，并未约定由创艺公司进行设计，故应认定创艺公司的合同义务不包括设计，仅包括喷绘及照明。故更改画面的义务亦应由众力公司承担。
关于第二个争议焦点，本院认为，创艺公司作为具备广告发布经营权的单位与众力公司签订的合同系双方真实意思表示，依法成立有效。众力公司交付画面小样后，创艺公司据此进行电脑喷绘等工作，并负责将广告内容送交有关部门审批，并经核准后发布。创艺公司履行制作及发布义务符合合同约定。在广告发布期间，众力公司曾保证对画面进行整改，在经创艺公司多次催告后，一直未予更改画面，仅更换了画面中电信公司的标识，以致画面在第二年的审批中未获准通过。创艺公司在核准的广告发布期届满后撤下广告牌并无不当。众力公司作为广告经营单位，应当知晓广告发布应经过相关部门的审批；在系争广告发布前及期间众力公司也清楚有关部门关于更改广告画面的要求；其对于不更改广告画面可能无法获得有关部门批准的情况也是明知的。但由于其不作为，造成广告未获得第二年的发布许可，其责任在众力公司。创艺公司在合同无法继续履行的情况下要求终止双方合同的要求合理，本院予以支持。造成合同解除是由于众力公司的不作为造成，其应承担合同解除的责任。故众力公司提出解除合同造成的损失应由其自行承担。
综上，本院认为，原审认定部分事实清楚，但原审判决所作创艺公司应告知众力公司广告存在不予批准的商业风险而未予告知，故应承担一定责任的认定，由于众力公司也属广告经营单位，其对于这种可能是明知的，故创艺公司没有此项告知义务。原审判决创艺公司承担解除合同后的责任有所不当，本院予以纠正。上诉人创艺公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决第一项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决第二项；
三、对上海众力广告有限公司的本诉请求不予支持。
一审本诉受理费14，790.32元、反诉受理费50元，二审诉讼费14，840。32元，均由上诉人上海众力广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
审判员汤征宇
代理审判员庄龙平
二00三年六月二十五日
书记员秦燕
