原告刘某

委托代理人屈某

被告上海某运动用品有限公司

原告刘某诉被告上海某运动用品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年1月26日立案受理后，依法由代理审判员王滢独任审判。本案于2010年3月4日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人屈某到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案于2010年4月23日第二次公开开庭进行了审理，原告刘某及其委托代

理人屈某到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告刘某诉称：原告于2008年9月20日进入被告处工作，双方未签订过书面劳动合同。口头约定每月工资底薪为人民币1,700元。2009年2月9日被告单方面解雇原告。由于被告未按规定支付原告相关工资及补偿，故原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告于2008年9月20日至2009年2月9日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2008年9月20日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资5,794元；3、被告支付原告2008年9月20日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7,900元；4、被告支付代通金1,700元及解除劳动合同经济补偿金1,700元。

被告上海某运动用品有限公司书面辩称：不同意原告的诉讼请求。原告并非被告员工，双方之间不存在劳动关系。在劳动仲裁时，唐某、陈某、赵青松、周晓玲四人曾经在仲裁审理时旁听并出庭作证，如果再次出庭作证，由于其参加过本案前置程序的审理，故其不应再作为证人，且这些人与被告也有劳动纠纷案件，与被告矛盾重重，故不应采信他们的证言。

经开庭审理查明：原告系外省市来沪从业人员。被告为生产加工健身器材、服装鞋帽、箱包、纺织品、模具、五金、机械设备、电子配件的用人单位，被告工商信息资料显示，法定代表某为李某，股东或发起人为洪某和李某二人。被告未为原告缴纳过上海市外来从业人员综合保险费。但被告为原告在2008年9月至2009年2月期间申报过个人所得税，其中2008年10月申报的工资、薪金所得为1,700元，2008年11月申报的工资、薪金所得为1,750元，2008年12月申报的工资、薪金所得为1,750元，2009年1月申报的工资薪金所得为1,738元，2009年2月申报的工资薪金所得为1,300元。被告处对员工的考勤形式为手工记录，作息时间为8:00-12:00，13:30-17:30。2009年12月3日原告向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、确认2008年9月20日至2009年2月9日的劳动关系；2、支付2008年9月20日至2009年2月9日休息日加班工资5,794元。原告在仲裁时作为证据提供了2008年9月至2009年2月份的成品员工考勤复印件、2008年9月至2008年12月的成品员工工资条复印件、2008年12月份成品员工工资汇总复印件。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会经审理后认为，因原告提供的工资条、考勤记录、员工工资汇总均系复印件，根据证据规则，无法与原件核对的复印件不能单独作为事实的依据，原告未能提供有效依据证明其在被告处工作的主张，无法确认双方之间存在劳动关系的事实，故作出裁决，对原告的请求均不予支持。

又查明，案外人陈某因与被告存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，双方对入职时间存在争议，在劳动者不能对入职时间进行举证的情况下，采信被告提供的劳动合同书，认定双方自订立合同之日起建立劳动关系，并对陈某要求被告支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲（2009）办字第X号裁决和青劳仲（2009）办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

再查明，案外人唐某因与被告存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，被告未提供劳动者出勤情况，应承担举证不利于己的法律后果，故采纳唐某主张的工作时间，并对唐某要求被告支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费、支付解除劳动合同经济补偿金等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲（2009）办字第X号裁决和青劳仲（2009）办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

在陈某、唐某仲裁案件审理中，陈某和唐某均提供了成品员工工资条和成品员工考勤作为证据。其中考勤均是划勾签到，未详细记录上下班时间。工资条均由“姓名”、“低薪/元”、“上班/天”、“计时工资”、“计件工资”、“全勤”、“加班费”、“补贴”、“借/扣”、“应发金额”、“实发金额”、“余额”、“备注”等栏目构成。在唐某仲裁案件中，唐某还提供了自己制作的2008年12月份成品员工工资汇总，上面列有本案原告的名字，载明刘某底薪1,700元，当月上班27天，计时工资1,700元，全勤30元，加班费0元，补贴0元，借/扣0元，应发金额1,730元，实发金额1,730元。被告仲裁时对工资条和考勤不予认可，但未对2008年12月份成品员工工资汇总发表某证意见。

以上查明的事实，由原告的陈述、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书及仲裁庭审笔录、综合保险缴费信息、档案机读材料、个人所得税扣缴证明等予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。

庭审中，原告主张2008年9月20日应聘进入被告公司，担任粘合主管。口头约定基本工资是每月1,700元，工资是每月15日左右发放上个月整月的工资，现金发放，签字领取，领工资时发放工资条，工资条和财务处签名的工资条内容一致。2009年2月9日，被告法定代表某李某口头告知原告不要再来上班，解除了劳动关系。原告陈述考勤是每个部门主管负责，每天以打勾的方式记录，没有电子考勤和打卡考勤，最后汇总到唐某那里，由唐某交给老板，并据此结算工资。

原告表某，2008年8月6日至2009年2月9日期间休息日包括双休日和法定节假日，加班工资均按照200%计算。

原告为证明自己的主张提供了以下证据：

1、2008年9月至2009年2月份成品员工考勤原件。原告称该考勤是每个月发放工资的时候由被告财务给原告的。其中2008年12月的考勤显示，出勤天数为28天。2009年1月的考勤显示，出勤天数为23天。

2、2008年8月至2009年2月份成品员工工资条。载明原告的底薪为1,700元/月，未发放过加班费。原告称该考勤是被告制作和发放的。其中2008年12月的工资条载明上班天数为27天，2009年1月的工资条载明上班天数为22天。

3、证人洪某出庭作证。洪某陈述：其为被告股东，2008年10月份原告由证人负责招聘进入被告公司工作，一直担任粘合主管，没有签订劳动合同，约定每月的基本工资是1,700元。每月10日至15日发放上个月整月的工资，还约定了全勤奖，即每月上班满勤就发放30元。原告的具体工作时间证人不清楚，以每月考勤为准。订单多的话发计件工资，订单不多就发计时工资。工资由部门主管统计，然后交给证人审核，再交给财务李某直接发现金，员工签字领取，签字时是在财务做账的工资表某签字。工资条是发工资时给员工的，对原告的工资条无异议。考勤是由部门主管记录，以两种方式记载，一种就是考勤表，每天签到划勾，不到就打叉，另一种是在计件本上记录，平时正常上班就打勾，加班就记录加班的小时数。加班的话，如果没有特别安排，当时是以计件为主。计件本和统计表某在财务处，之前由部门主管给员工核对过，是结算工资的依据。发放工资的时候不另外发放考勤表某员工。证人对原告作为证据提供的考勤不予确认，认为被告公司没有这样的考勤表。

4、陈某出庭作证。陈某陈述：证人2008年8月1日进入被告处工作，原告是2009年9月至被告处上班。证人担任印刷主管，原告担任粘合主管，证人和原告都是2009年2月9日离开的。对原告和被告之间的约定证人不很清楚，但原告的工作时间和证人一样，都是8:00－12:00，13:30－17:30，中午休息一个半小时，双休日基本不休息。考勤是部门主管记录，是每天到了就打勾，不到就打叉。月底交上去做账结算工资。每月10日至15日发放上月整月的工资，现金发放，签字领取，是在工资本上签字，同时还发给工资条。发工资的时候不发考勤。对原告作为证据提供的工资条和考勤，证人均无异议，认为和证人自己的工资条、考勤格式一样。对原告离职的经过，证人陈述，2009年2月9日公司法定代表某口头说公司没事做，负担不起，所以就不要原告和证人还有其他一些人了。第二天就不去上班了。

被告提供了：1、2008年8月至2009年1月份的员工考勤表某印件，上面只记载了李某、李某、李某、洪某、田君等五人的出勤情况；2、期限自2008年10月1日至2009年10月1日的一份书面劳动合同，约定原告在被告处从事粘合工作，每月基本工资960元；3、工资条复印件5份，对应的工资条下方系手写的工资构成情况，其中注明每月工资中含有加班费。

原告对证据1不予确认，认为系被告单方制作的材料，应以原告提供的考勤为准。对证据2，原告表某合同上确实是原告本人的签名，但签字的时候都是空白的，没有约定960元的基本工资标准，是被告事后添加的，原告认为双方之间没有签订过书面合同。对证据3，原告认为系复印件无法核实，且手写的工资构成原告不予认可，工资发放情况应以原告提供的工资条为准。

本院认为，原告虽主张双方未签订劳动合同，但对被告提供的劳动合同上原告本人的签名没有异议，因此双方应当签订过一份书面劳动合同，鉴于该合同期限为手写，日期有修改的痕迹，基本工资金额也是手写，且原告认为签订合同时都是空白的，是被告事后添加的内容，故本院对双方之间的这份合同期限和工资约定难以核实。从法院向税务部门调取的个人所得税查询证明来看，被告为原告在2008年9月至2009年2月期间申报个人所得税，系履行用人单位的义务，且原告提供了2008年9月至2009年期间的工资条和考勤原件，并提供了证人证言。证人均出庭接受质证，对原告的入职经过、离职经过、工作岗位、公司考勤情况和工资发放情况等内容的陈述基本一致，也与原告提供的书面证据相互印证，故本院认为证人证言属实，对证人关于原告在被告处工作的事实予以确认，并确认被告以现金形式发放工资，由员工签字领取同时发给工资条的事实。用人单位负有保留两年以内工资发放记录的法定义务，对劳动者的工资支付情况负有举证责任，而被告未提供员工签字的工资领取凭证，应承担举证不能的法律后果。故本院对原告的工资条予以采信，确认原告基本工资为1,700元/月的主张。因用人单位对劳动者的考勤记录具有保管义务，故被告应对原告的工作时间负举证责任。被告提供的考勤表某复印件，且只显示了部分员工的考勤记录，本院不予采信，鉴于被告无法提供原告的考勤记录，由被告承担举证不能的法律后果。结合原告陈述和原告提供的工资条和考勤，本院认为，原告主张2008年9月20日至被告处工作，考勤记载2008年9月19日即有上班记录，当月出勤天数10天，与工资条记载的上班天数相同，故对原告2008年9月20日入职的事实本院予以确认。现原告提供的考勤和工资条上记录的出勤天数有不一致之处，根据原告陈述，工资条是领取工资时发放，和签收凭证内容一致，但原告签字领取工资时并没有对当月出勤天数提出异议，也没有对据此结算的工资金额提出异议，故本院认为，原告每月的出勤天数应以工资条的记载为准，与工资条记载吻合的考勤记录可予采信。自2008年9月20日至2009年2月9日期间，原告共计出勤121天，其间制度工作日有101天，双休日有42天，法定节假日有7天，原告法定出勤天数应为94天，故原告在休息日（法定节假日和双休日）加班27天。鉴于原告要求法定节假日和双休日的加班工资一律按照2倍计算，于法无悖，本院予以准许，故被告应支付原告自2008年9月20日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资共计4,220.70元。对于原告要求被告支付2008年9月20日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7,900元、支付代通金1,700元及解除劳动合同经济补偿金1,700元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。被告否认原告为被告员工，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，具有逃避诉讼、规避法律责任的主观恶意，放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、确认被告上海某运动用品有限公司与原告刘某于2008年9月20日至2009年2月9日期间存在劳动关系；

二、被告上海某运动用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某2008年9月20日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资4,220.70元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

审判员王滢

书记员赵怡雯