上海市高级人民法院

民事判决书

(2006)沪高民三(知)终字第X号

上诉人(原审原告)刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海万科包装材料厂，住所地上海市浦东新区X镇X路X号。

法定代表人王某某，厂长。

委托代理人罗建荣，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人胡洁，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人刘某因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人易瑞京，被上诉人上海万科包装材料厂(以下简称万科厂)的委托代理人胡洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年11月5日，刘某向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“食品保温桶(WJ-B)”的外观设计专利，2005年5月4日被授予专利权，专利号为x。0。

2005年10月5日，刘某与上海康捷保塑料制品有限公司(该公司法定代表人为刘某)签订《专利实施许可合同》，约定：刘某授权上海康捷保塑料制品有限公司无偿使用上述专利，许可方式是普通实施许可。

2005年12月28日，上海康捷保塑料制品有限公司向上海市徐汇区公证处申请证据保全，通过键入http：//x.x.x.com/x/x/x。html，进入页面后点击“供应x食品热链保温箱”，所进页面显示x食品热链保温箱的图示及产品介绍。

刘某提供了其通过“阿里巴巴”网站向上海热链商贸有限公司购买的x食品热链保温箱，该保温箱的把手内侧印有“WK万科”字样。一审庭审中，万科厂确认刘某提供的上述保温箱系由其生产。

另查明，刘某为本案支付了律师费人民币20，000元、鉴定费人民币30，000元、公证费人民币1，660元、工商调查费人民币138。10元。

被控侵权产品与刘某专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品相比对，两者有以下异同点：

1、主视图对比。两者的相同点在于：顶部左侧有一穿孔，整个面板上侧中间部位有一透气孔，右侧边缘中间部位有一门把手。两者的不同点在于：被控侵权产品顶部为横向长方形面板，专利产品顶部为凸字形状的面板；被控侵权产品底部为横向长方形面板，专利产品底部为凹字形状的面板；被控侵权产品中间部位有10根装饰条，并且横向贯通到左、右边缘，专利产品在透气孔左、右处以及底部面板上方中间部位各有两条横向装饰条，不贯通；被控侵权产品左侧边缘有一门轴，专利产品有两个门轴。

2、后视图对比。两者的相同点在于：顶部中间部位凸起，底部中间部位凹陷。不同点在于：被控侵权产品纵向设置一条突出的加强筋，专利产品没有加强筋；被控侵权产品横向中部集中有10根贯通较窄的装饰条，专利产品有4根纵向较宽的装饰条均匀分布在整个面板上，并且不贯通。

3、左视图对比。两者的相同点在于：顶部中间部位有凸起的握手柄，底部中间部位凹陷。不同点在于：被控侵权产品横向中部集中有10根贯通较窄的装饰条；专利产品有5根纵向较宽的装饰条均匀分布在整个面板上，不贯通，其中中间3根装饰条长度一致，外侧2根装饰条长度一致，略长于中间3根装饰条；被控侵权产品右侧边缘为3段式门轴，专利产品为5段式门轴；被控侵权产品右侧壁较之左侧壁凹陷，右侧壁约占整个面板的3/4，专利产品整个面板为平面型；专利产品在底部左、右两侧各有一轮子，而被控侵权产品没有轮子。

4、右视图对比。两者相同点在于：顶部中间部位有凸起的握手柄，底部中间部位凹陷，左侧边缘中间部位凹陷，凹陷处设置一门把手。不同点在于：两者在装饰条分布的区别上与左视图的区别相同；专利产品在底部左、右两侧各有一轮子，被控侵权产品没有。

5、俯视图对比。两者相同点在于：整个面板垂直中线位置设计成“十字”形凸榫，左、右两侧边缘中间部位各有一握手柄、底部左侧角有一穿孔。不同点在于：被控侵权产品“十字”形凸榫纵向不贯通，横向贯通，专利产品纵向、横向均贯通；被控侵权产品在“十字”形凸榫的纵向中部有一根凸起的加强筋，专利产品没有；被控侵权产品“十字”形凸榫分隔成的4个凹陷部位的角是直角，专利产品为有弧度的圆角；被控侵权产品底部左、右两侧各有一突起的角，专利产品没有。

6、仰视图对比。两者的相同点在于：整个面板垂直中线位置设计成“十字”形凹槽。不同点在于：被控侵权产品“十字”形凹槽的纵向部分不贯通，横向贯通，且纵向部分略深于横向部分，将“十字”形凹槽分隔成三部分，而专利产品的“十字”形凹槽纵向、横向均贯通，且处于同一水平面；被控侵权产品在“十字”凹槽周围四个突起部位的角是直角，在左上角的突起部位中间有一圆形面，专利产品四个突起部位的角为有弧度的圆角，在四个突起部位各有一轮子。

原审法院认为：被控侵权产品与专利产品属同类产品。通过对比，首先，被控侵权产品与刘某专利产品的外观设计并不相同；其次，刘某专利的设计要部在于设计在食品保温桶面板上能够产生美感的装饰条、“十字”形凸榫或凹槽、门轴等图案，通过以上对比，可以看出被控侵权产品在这些要部上与刘某专利产品的外观设计均有较大的差别，同时，从整体观察的角度来看，无论从主视、后视，还是左视、右视，被控侵权产品与刘某的外观设计专利均不相近似，作为一般消费者也不会将两者混淆，因此被控侵权产品与刘某的外观设计专利不构成近似。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款的规定，判决对刘某的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币5，660元、财产保全费人民币1，570元，由刘某负担。

刘某不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。上诉人刘某上诉的主要理由是：第一，原审判决认定被控侵权产品与涉案专利外观设计多处相同，结论中却回避了这些相同之处，反而认为被控侵权产品与涉案专利外观设计在相同或者不相近似。第二，原审判决以被控侵权产品与涉案专利外观设计在非设计要部上的不相同作判定，于法有悖。第三，原审判决忽略了整体比较，而把产品各部分割裂开来进行比较，以局部细小的差别断定不相近似，认定事实不清。第三，原审判决没有以一般消费者的眼光来判断，导致忽略了比对的主要部门，放大了次要部门。第四，一审中，刘某提供了关于其与万科厂曾经有合作关系，万科厂有条件模仿刘某外观设计专利的证据，原审法院认为与本案没有关联性，属于事实认定错误。

被上诉人万科厂庭审中口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人刘某向本院提供了一组共10份《识别问卷调查表》，该组证据材料是2006年7月至8月期间在十家餐饮公司与贸易公司做的问卷调查，要证明被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计是相似的。经质证，被上诉人万科厂认为该组证据不属于本案二审新的证据，不愿意质证。

本院认为，上诉人刘某提供的该组证据材料在一审庭审结束前就能够向一审法院收集提供而未提供，其不属于本案二审新的证据，况仅凭该组证据也不能证明其所要证明的事实，故对该组证据材料不予采纳。

二审中，被上诉人万科厂未向本院提供证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。

本院认为：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在判定是否存在外观设计专利侵权时，必须考虑被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计在整体视觉上是否实质性相似，想要购买涉案外观设计专利产品的相关消费者是否会误将被控侵权产品认作是涉案外观设计专利产品而加以购买。原审判决在比较被控侵权产品的外观与专利外观设计的相同点与不同点后，以一般消费者的眼光，从整体并考虑到要部的视觉效果，认为一般消费者不会将两者混淆，进而认定被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计不相似，并无不当。上诉人刘某关于原审判决回避被控侵权产品外观与涉案专利外观设计的相同之处，原审判决以被控侵权产品外观与涉案专利外观设计在非设计要部上的不相同作为判定依据，原审判决忽略了整体比较，原审判决没有以一般消费者的眼光来判断，均无充分的事实与理由，其相应的上诉理由均不能成立。万科厂是否有条件模仿刘某外观设计专利，与万科厂生产的产品是否侵犯了刘某外观设计专利权确无关联性，原审法院的相应认定亦无不当，刘某关于原审判决相应认定事实错误的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人刘某的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5，660元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长张晓都

审判员于金龙

代理审判员李澜

二00六年九月四日

书记员董尔慧