上诉人(原审被告)中国建筑第二工程局第二建筑工程公司，住所地：洛阳西工区X路X路。

法定代表人杨某某，该公司经理。

委托代理人邓某甲，该公司职员。

委托代理人李广伟，河南仟问律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)胡某乙，男，汉族。

委托代理人陈天鹏，河南济世雨律师事务所律师。

原审中国建筑第二工程局第二建筑工程公司郑州分公司,住所地:郑州市X路北段X号-X号。

负责人邓某丙，该公司经理。

原审被告建业住宅集团（中国）有限公司，住所地：郑州市X路建业城市花园X号。

法定代表人胡某丁，该公司董事长。

委托代理人安韶乐，河南金博大律师事务所律师。

原审被告无锡市工业设备安装有限公司，住所地：无锡市X路X号。

法定代表人朱某，该公司董事长。

委托代理人董伦元，该公司法律顾问。

上诉人中国建筑第二工程局第二建筑工程公司（以下简称中建二局二公司）因与被上诉人胡某乙、原审被告建业住宅集团（中国）有限公司（以下简称建业集团公司）、原审被告中国建筑第二工程局第二建筑工程公司郑州分公司（以下简称郑州分公司）、原审被告无锡市工业设备安装有限公司（以下简称无锡安装公司）安装工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2007）惠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建二局二公司的委托代理人李广伟，被上诉人胡某乙及其委托代理人陈天鹏，原审被告建业集团公司的委托代理人安韶乐到庭参加了诉讼。原审被告无锡市工业设备安装公司及原审被告郑州分公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年6月22日，建业集团公司将其建设的建业新天地住宅X号、X号、X号楼建筑安装工程发包给中建二局二公司施工并签订建设工程施工合同一份。合同签订后，中建二局二公司交由其下属的中建二局二公司郑州分公司具体施工。同年7月24日，中建二局二公司郑州分公司与胡某乙以无锡安装公司的名义，签订安装工程分包合同，双方约定：“工程合同价款265元，胡某乙向中建二局二公司郑州分公司交纳结算价款的20%以内。”之后胡某乙对其承包的X号、X号、X号楼的水、电、暖、安装工程进行施工。2007年1月18日，胡某乙与中建二局二公司郑州分公司结算，中建二局二公司郑州分公司支付胡某乙安装工程款190.48万元，尚欠17.95万元。胡某乙在具体施工中对其承包工程范围内的自动报警系统、电线、阻火圈、给水管开槽工程进行施工并报价中建二局二公司郑州分公司，但未结算。建业集团公司对中建二局二公司所施工的工程款已支付完毕。胡某乙与中建二局二公司郑州分公司对工程款支付问题发生争议未及时清结，胡某乙起诉到郑州市惠济区人民法院。

胡某乙向一审法院申请，对其施工的自动报警系统、电线、阻火圈、给水管开槽工程量进行造价鉴定。一审法院依胡某乙申请，委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为，工程造价为x.98元。

一审法院另查明，无锡市工业设备安装总公司于2004年8月17日经工商行政部门核准变更为无锡市工业设备安装有限公司。无锡安装公司与胡某乙之间无合同关系。

原审法院认为：建业集团公司与中建二局二公司之间建设工程施工合同为有效合同。中建二局二公司承建后交由其下属单位的郑州分公司具体施工，中建二局二公司郑州分公司未经建设单位即建业集团公司同意与无相关资质的胡某乙以无锡安装公司的名义签订安装工程分包合同，违反相关的法律法规，为无效合同。该合同虽无效，但胡某乙作为实际施工人付出相应的劳务，且与中建二局二公司郑州分公司结算工程款，中建二局二公司郑州分公司应以结算价款内支付给胡某乙工程款。关于胡某乙称其已实际施工完毕的工程即、阻火圈、给水管开槽工程项目的造价以优惠20%的价款支付系其真实意思表示，原审法院予以采纳。

关于胡某乙要求郑州分公司支付拖欠工程款利息的请求，应以自结算之日起计算即2007年1月18日至清偿之日止，利率按中国人民银行同类贷款规定计算。胡某乙要求中建二局二公司支付工程款x.78元和漏列工程款x.98元的80%即x.98元及利息的请求，理由正当，予以支持。建业集团公司与中建二局二公司的合同关系已履行完毕即已全部支付工程款，胡某乙要求其承担民事责任的请求，于法无据，不予支持。无锡安装公司与本案无关联，亦不承担民事责任。中建二局二公司与其郑州分公司系公司与子公司的关系，故应承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效”第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条“利息应从付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，判决如下：一、中国建筑第二工程局第二建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付胡某乙工程款x.76元及利息（自2007年1月18日起至清偿之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款规定计算）；二、驳回胡某乙的其他诉讼请求。

中建二局二公司上诉称：一、被上诉人胡某乙不具有原告主体资格。1、胡某乙与中建二局二公司之间并不存在安装工程合同法律关系，胡某乙的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的条件，即其不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不是适格原告。2、中建二局二公司和一审被告无锡安装公司于2003年7月24日签订了《建业-新天地1#、3#、5#楼安装工程分包合同》，将建业新天地工程安装工程部分依法分包给了无锡安装公司进行施工，无锡安装公司派其职工胡某乙具体负责该工程。胡某乙在该工程中组织施工、办理结算等行为均代表无锡安装公司，其性质是职务行为而不是个人行为，根据法律规定，职务行为的法律后果应该由其单位即无锡安装公司承担。3、胡某乙并非建业新天地X号、X号、X号楼安装工程的实际施工人，胡某乙提供的证据并不能证明其是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”但在本案中，首先胡某乙不能举证证明自己是实际施工人，中建二局二公司也没有将诉争工程转包或者分包给胡某乙，所以，胡某乙的起诉没有法律依据和事实依据，依法应予驳回。

二、本案不存在未结算工程款的情形。无锡安装公司和中建二局二公司已经进行了最终结算。本案诉争的建业新天地工程安装工程于2004年9月竣工，经过了建设方的竣工验收。2007年1月18日，无锡安装公司和中建二局二公司双方共同做出“专业承包工程结算书”（胡某乙举证中也有该结算书），该结算书记载的非常明确，承包单位为“无锡工业安装公司”，结算工程款总额x.78元，“已付x.00元（190.48万元），尚欠x.78元（17.95万元）”，胡某乙作为专业承包单位无锡安装公司的代表也签字认可。中建二局二公司付款总额达x元，仅剩很小部分未付。无锡安装公司始终没有提出过所谓“未结算工程款”的事情。中建二局二公司并不否认、不拒绝向无锡安装公司支付剩余工程款。

三、一审中，胡某乙申请的司法鉴定结论不能作为证据使用。因为胡某乙申请的司法鉴定的事项是其所称的“未结算的工程款”部分。中建二局二公司和无锡安装公司已经进行了最终的结算，并不存在所谓的“未结算的工程款”部分，该鉴定事项没有事实根据。综上，请求：依法撤销郑州市惠济区人民法院（2007）惠民二初字第X号民事判决书，驳回胡某乙的起诉，判令胡某乙承担一审、二审诉讼费用。

胡某乙答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

无锡安装公司答辩称：一、无锡安装公司与中建二局二公司之间从未有任何合同关系或业务往来，张跃既非无锡安装公司员工，更未经授权，对于由此引起的权利义务关系，与无锡安装公司没有任何关联。一审期间，原审法院已派员赴无锡安装公司进行了调查核实。二、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

郑州分公司未作答辩。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明以下事实：1、在2008年1月14日，原审法院曾对无锡安装公司的法律顾问董伦元，就工程承包合同上的公章及签字人等情况进行调查，董伦元明确回答无锡安装公司在2003年期间，与中建二局二公司无任何业务关系，并明确表示在合同上加盖的公章，不是无锡安装公司的公章，在合同书上签字的张跃，也不是该公司的员工。2、原审法院于2007年12月19日向无锡安装公司作出参加诉讼通知书，并向该公司送达了开庭传票，但该公司并未到庭参加诉讼。

本院认为：本案的争议焦点有三，其一是胡某乙作为本案原告，其诉讼主体资格是否适格其二是胡某乙有无权利领取工程款其三是涉案工程款有无漏算、漏付情况，其数额是多少

关于胡某乙的诉讼主体资格问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。本案中，胡某乙是施工合同的实际施工人，其与发包人中建二局二公司在工程款问题上，具有直接利害关系。因此，胡某乙作为本案原告，其诉讼主体资格适格。

关于胡某乙有无权利领取工程款的问题，虽然在分包合同中加盖的是无锡安装公司的印章，但该公司明确表示其与中建二局二公司在2003年间无任何业务关系，在分包合同上加盖的公章也不是自己公司的印章，在合同书中签名的人，也不是自己公司的人员，且该公司在二审答辩状中也明确表示，原审认定事实清楚，判决结果正确。即：对原审判决中建二局二公司将工程款支付给胡某乙，不持异议。另外，中建二局二公司也没有提供本工程不是胡某乙施工的其他有效证据。故胡某乙作为本案的实际施工人，其有权利得到工程款，中建二局二公司应将剩余工程款，包括未领取的工程款17.95万元，一并支付给胡某乙。

关于涉案工程款是否有漏算、漏付及其数额的问题，因在分包合同中约定：建业新天地X号、X号、X号楼的分包范围为：施工图内的全部水、电、暖、通讯、安装工程，详细范围以中建二局二公司与建业集团公司签订的施工合同为准，在中建二局二公司与建业集团公司签订的建设施工合同中约定：工程承包范围为：按X号、X号、X号楼及X号、X号楼局部商场工程施工图纸施工。而在该图纸内含有消防自动报警系统、给水开槽、阻火圈及电线等工程内容，胡某乙又是按上述图纸施工的，且上述工程已经施工完毕，并投入使用。因此，中建二局二公司应当支付该部分工程的工程款。其上诉称，工程款已经结算完毕，不存在漏算、漏付现象，但其并未举出该部分工程款已经结算完毕的有效证据。因此，该部分工程款，应为漏算、漏付范围。关于漏算工程款的数额问题，根据鉴定结论，漏算工程款造价为x.98元。

综上，上诉人中建二局二公司的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9146元，由上诉人中国建筑第二工程局第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长海小广

审判员王华伟

代理审判员马莉

二○一○年六月一日

书记员宁元元（代）