上诉人（原审原告）：郑某某，男，生于1959年6月

委托代理人：郅伟，河南龙城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第二工程有限公司

法定代表人：成某某，董事长。

委托代理人：王和伦，安徽事茂律师事务所律师。

委托代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。

原审被告：中铁十七局集团第二工程有限公司宛坪高速公路B段第11合同段项目经理部。

负责人：刘某某，项目经理。

委托代理人：曹某某，该项目部工作人员。

上诉人郑某某与上诉人中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局二公司）、原审被告中铁十七局集团第二工程有限公司宛坪高速公路B段第11合同段项目经理部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，郑某某于2008年11月13日向河南省西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令中铁十七局二公司和项目部支付拖欠工程款x元及利息（2009年6月2日原审法院第三次开庭时工程款变更为x元，利息变更为x元）；2、判令中铁十七局二公司和项目部返还保证金x元；3、判令中铁十七局二公司和项目部对前两项承担连带责任。原审法院于2010年1月26日作出（2008）西民商初字第X号民事判决。郑某某与中铁十七局二公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月10日受理后，依法组成某议庭。于2010年4月14日公开开庭进行了审理。郑某某及其委托代理人郅伟，中铁十七局二公司的委托代理人王和伦和徐淑梅，项目部的委托代理人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年10月30日，南阳市宛坪高速公路有限公司与中铁十七局二公司签订一份“内乡至豫陕界段高速公路项目第11合同段施工合同协议书”，约定中铁十七局二公司承建第11合同段高速公路相关工程。合同订立后，中铁十七局二公司成某了第11合同段项目部。2005年3月20日，项目部与郑某某签订一份劳务合同，项目部为甲方，郑某某为乙方，合同约定：1.1合同主体：乙方为具有企业法人资格并具有劳务分包资质的施工企业。1.2合同方式：乙方为甲方工程施工提供劳务作业，以劳务作业项目工费综合单价承包和材料领用与消耗指标包干为主要方式。劳务费用综合单价见附表一《劳务承包项目及单价表》，材料领用与消耗指标包干见附表二《甲方供应材料数量、价格表》。1.3合同范围：乙方负责K73+735一K74+200土石方工程的劳务分包。3.1、本合同劳务分包项目于2005年3月25日开工至2005年12月30日竣工。3.2、乙方必须按甲方施工进度要求，保证按时上场所需的劳务作业人员和机械设备。机械设备必须按甲方要求的数量和进场时间在开工前到达施工现场，劳务工作人员的数量在正常施工期间不得少于50人。8.1、甲乙双方商定，乙方在本合同签订前一次性向甲方缴纳履约保证金40万元。工程竣工验收合格后，乙方无违约时，随工程结算退还履约保证金。履约保证金不计利息。9.1、本工程劳务费根据工程进度实行按季(月)计算，按业主支付工程款的相同比例支付劳务费。11.1、乙方所完成某全部工程，甲方有权按业主规定的比例预留质量保证金，工程完工，经业主验收至保修期满，未出现工程质量问题的退还乙方。如发生质量问题，应由乙方负责返修或甲方动用乙方保证金返修，不足部分仍由乙方负责。11.2，质量保证金不计利息。15.4、本合同中的《劳务承包项目及单价表》和《甲方供应材料数量、价格表》是本合同的有效组成某分。其中单价表记载：1、挖土方4.2元/m³，2、利用土方填筑4.0元/m³，3、软基处理(掺灰土4%)10元/m³；4、挖除非适用±(30%淤泥)7.0元/m³，5、爆破石方6元/m³，6、装运石方6元/m³，7、路基填石方(本桩利用)4.8元/m³，8、结构物台背回填(砂砾)28元/m³，9、管理费为总产值×2％。《甲方供应材料数量、价格表》记载：1、炸药6300元/T，2、柴油4000元/T。合同订立后，郑某某即交给项目部履约保证金40万元，并组织人员，机械进场施工。郑某某组织的人员、机械进场施工后，项目部将其编为“机运五队”。2005年11月上旬，郑某某承包的K73+735一K74+200(实际路段为K73+720一K74+210.3)段路基土石方工程施工竣工。之后，项目部安排郑某某到其它路X路基土石方工程施工，2007年8月施工结束。郑某某完成某相关路段的工程经验收合格，该高速公路已于2007年10月投入使用。郑某某完成某相关工程量为：一、装运石方：1、K73+720-K74+210.3段，x³(其中从外调进石方985m³)；2、K69+270-K69+465，x³(其中从外调进x³)；3、K74+079断面变更处，x³(从外调进)；4、K70+118-K70+245，x³(其中从外调进x³)；5、K70+300-K70+436，x³(其中从外调进x³)；6、K70+570-K70+695，x³；7、K70+245一K70+300，x³，8、小沟隧道进口三处换填，5024.6m³；9、K70+160处三次捣运x³；10、K70+350处弃运石方，2684.5m³；11、小沟隧道出口右侧弃石方，x³；12、K70+320处弃运石方，x³；13、小沟进口弃运石方，x³；14、小沟出口弃运石方，400m³；15、K70+585-K70+625弃石，x³；16、机运一队K68+650至桥头弃石，x³；17、机运六队K73+645-K73+720路基增加填方，745m³；18、机运二队K71+320-K71+460弃石；x³，单价为8元/m³；19、机运六队K73+340-K73+410挖运石方，890m³；20、K73+720一K73+820弃石方，x.5m³；21、郑某庄隧道进口右侧清运石方，200m³；22、K70+640处原地面挖沟换填，32m³；23、K71+639.9-K71+680挖运，924m³；24、K71+985一K72+240，x.38m³；25、K72+160处填淤泥坑225m³；26、K72+160一K72+205路基左侧加宽，747m³；27、K72+180一K72+205便道口补填，300m³；28、K72+140-K72+200边坡补填，360m³；29、阳坡隧道左侧运方，450m³；30、K71+985-K72+240，x³，单价为3.5元/m³。二、填石方：1、K73+800一K74+210.3段，x³；2、K74+079断面有误新增量，x³；3、K69+340一K69+465，x³；4、K70+118一K70+245，x³；5、K70+300-K70+436，x³；6、K70+586-K70+660，x³；7、小沟隧道三处换填，5024.6m³；8、机运六队K73+645一K73+720，745m³；9、K71+639.9一K71+680，924m³；10、K71+985一K72+240，x.38m³；11、K72+160处填淤泥坑，225m³；12、K72+150路基左侧加宽，747m³；13、K72+180路口处加宽，300m³；14、K72+140外左侧路基加宽，360m³；15、K70+640处漭换填，32m³。在填石方项目工程中，因K69+405、K73+844、K74+082三处涵洞，应当从填石方量中扣除三个涵洞的方量为x³。三、爆破石方：K73+720-K74+210.3段，x³；四、梁座爆破：1、柳林沟大桥，914m³；2、船渔沟大桥548m³；3、上阳坡大桥，302.3m³；4、偏家沟大桥，98.8m³；5、火石沟大桥24.7m³；单价为18元/m³。五、挖运淤泥：1、K69+405涵洞，x³；2、K72+100-K72+170，225m³。六、铺土工格栅：1、K69+335-K69+390，x³；2、K69+420一K69+460，x³；3、K70+121-K70+l65，x³；4、K70+300-K70+320，x³；5、K73+810—K73+840，x³；6、K73+950一K73+970，x³；7、K74+100-K74+130，x³；单价为6.1元/m³。七、台背回填：x³。八、96区Xcm路面：1、K68+650K-69+950，x³；2、K70+850-K71+460，x³；3、K73+380-K73+720，x³；4、K70+095-K70+305，621m³；5、阳坡隧道进口K71+662-K71+680，207m³；6、阳坡隧道出口K71+985-K72+400，x³；单价为27元/m³。九、装运土方：1、K73+720-K74+210.3，x³(其中K73+720-K73+820，x³；K73+950一K74+210.3，x³；K74+079断面变更处从外调进土方655m³；其它从外调进土方50m³)；2、小沟隧道进出口三处换填运土5024.6m³；3、阳坡隧道进口处1830.56m³；单价为4.2元/m³。十、汽车拉运石方：共计309车，每车15m³，合计x³，单价为3.5元/m³。十一、填土方：1、K73+720一K74+210.3，6458.7m³：2、K69+270一K69+465，x³。十二、阳坡隧道弃土场施工费x元。十三、修火石沟便道工程款x元。十四、收尾做精加工补费用x元。

郑某某在施工过程中，项目部临时使用郑某某的挖掘机等机械，双方约定按照使用机械台班数计付费用，但未约定台班价格。双方确认的机械台班分别为：1、加腾挖机(型号900一7，1.4m³)，37.88台班；2、宣化推土机(型号140)，19.25台班；3、柳工装载机(型号50C)，57.25台班；4、压路机(洛阳产、16吨)，28.5台班。

郑某某与项目部签订的合同(《甲方供应材料数量、价格表》)中约定，郑某某在施工过程中使用的机械油料由项目部供应，价格4000元/吨，油料价格超出4OOO元/吨的部分由项目部负担。郑某某在施工中共用油料208.268吨，按4000元/吨计价为x元，由于油料价格上涨，郑某某使用的油料价格大部分超4000元/吨，实际支付的油料款为x.1元，差价款为x.1元。项目部已把油料款x.1元列为郑某某已发生的费用，从应付郑某某工程款中扣减。郑某某要求该油料差价款应由项目部负担，项目部称按原来的约定应当由其负担，但是郑某某在每次加油的票据上签字，说明郑某某认可了油料超出4000元/吨的部分由郑某某自己负担，双方的约定已变更。对此，郑某某否认，项目部未提供其它证据证明双方对油料价格超出4000元/吨的部分的价款负担的约定进行了变更。

郑某某与项目部签订的合同(《路基土石方单价表》)中约定，郑某某施工结束后，项目部按郑某某完成某总产值的百分之二支付郑某某“管理费\"。郑某某完成某路基土石方各项工程量，按照合同约定的单价和特别约定单价计算，各项工程价款分别为：一、装运石方：x.98m³(其中x³单价为8元/m，x³单价3.5元/m)，单价为6元/m³，计款x.38元；二、填石方：x.98m³，单价为4.8元/m³，计款x.9元；三、爆破石方：x³，单价为6元/m³，计款x元；四、梁座爆破：1887.8m³，单价为18元/m³，计款x.4元；五、挖运淤泥：x³，单价为7元/m³，计款x元；六、铺土工格栅：x³，单价为6.1元/m³，计款x.3元；七、台背回填：x³，单价为28元/m³，计款x元；八、96区一20cm路面：x³，单价为27元/m³，计款x元；九、装运土方：x.16m³，单价为4.2元/m³，计款x.87元；十、汽车拉运石方：x³，单价为3.5元/m³，计款x.5元；十一、填土方：x.7m³，单价为4元/m³，计款x.8元；十二、阳坡隧道弃土场工程款x元；十三、修火石沟便道工程款x元；十四、收尾做精加工补费用x元。以上十四项合计x.15元，是郑某某完成某工程总价款，按照2％计算“管理费”，应为x.32元。

郑某某在合同签订后交付项目部履约保证金40万元，已退还x元，仍有x元未退还。在施工过程中，项目部应支付郑某某液压油款528元。

审理中，郑某某与项目部双方对郑某某完成某相关路段的相关工程量及机械台班费的价格争议较大，郑某某申请对其完成某相关路段的相关工程量及机械台班费的价格进行司法技术鉴定，项目部申请按照郑某某使用的炸药数量对郑某某完成某爆破石方量进行司法技术鉴定。经原审法院委托南阳市正方有限责任会计师事务所对双方申请的事项进行司法技术鉴定，鉴定结果为：一、相关路段相关工程量：(一)装运石方：K73+720-K74+210.3，x³；2、K69+270-K69+465，x³；3、K70+245-K70+300，x³；4、K70+380-K70+436，x³；5、K70+570-K70+695，x³；6、K73+720-K74+210.3段从外调进石方量985m³；7、K74+079断面变更处，从外调进石方量x³；8、K69+270-K69+465段，从外调进石方量x³。(二)填石方：1、K73+800-K74+140，x³；2、K74+079断面变处，x³；3、K69+340一K69+465，x³；4，K70+586-K70+660，x³；5、K74+140-K74+210.3，x³：6、K69+405、K73+844、K74+082三处涵洞体积为x³。(三)爆破石方：1、K73+720-K74+210.3，x³；2、K69+270-K69+360，x³；3、K70+510-K70+695，x³；(四)装运土方：1、K73+720-K73+820，x³；2、K69+270一K69+360，x³；3、K70+580-K70+690，x³；4、K73+720-K74+210.3段从外调进土方50m³；5、K74+079断面变更处，从外调进土方655m³；6、K69+270一K69+465段，从外调进土方x³；3.，7、K73+950-K744+210.3段，x³。二、机械台班费价格：(一)加腾挖机(型号900-7，1.4m³)，1400元左右；(二)宣化推土机(型号140)，1300元左右；(三)柳工装载机(型号50C)，1400元左右；(四)压路机(洛阳产、16吨)，1400元左右。三、郑某某在施工中使用炸药x公斤，x公斤炸药全部发挥威力能炸五类石x³。上述一、二项鉴定费x元(郑某某已预交)，第三项鉴定费8000元(项目部已预交)。

2006年12月，郑某某在施工中，项目部出具了一份“机运五队路基土石方工程验工计价表”，该计价表显示郑某某完成某工程量价款为x元，要求郑某某签字。郑某某称当时因急需向项目部借支工程款，若不签字项目部不借支工程款，无奈之下在该计价表上签了字。2007年10月29日，郑某某施工结束后，项目部又出具了一份“机运五队路基土石方工程验工计价表”，该计价表包括2006年12月计价表显示的相关工程量及价款，计价结果为郑某某完成某工程价款为x元，要求郑某某签字确认。郑某某认为该计价结果没有将其完成某所有工程项目的工程量计算在内，与其实际完成某工程量相差很大，拒绝签字。之后，郑某某多次找项目部有关人员要求结算工程款未果，遂于2008年11月23日诉至原审法院。要求中铁十七局二公司和项目部支付工程款及其它费用x元及利息。诉讼中，郑某某增加诉讼请求，要求中铁十七局二公司和项目部支付工程款等及利息合计x元。

另查：(一)郑某某不具备从事高速公路路基土石方工程施工的相应资质。

(二)项目部提交的证据三，即“机运五队财务明细帐”显示，郑某某累计发生费用(包括材料、借款及其它)x.11元。郑某某对其中“转杂品及罚款”栏目第62项“列转四月份清表工作缓慢罚款x元”，第19项“四组弃场(偏家沟)弃土场复耕费4000元”，第20项“宛坪项目2008年第X号文件各机运队超计土方x.51元”三笔已发生费用不予认可外，对其它已发生费用均认可。郑某某认可的已发生费用为x.6元。

(三)项目部使用郑某某的机械台班费，按照司法技术鉴定的同期市场价格计算为x元。其中：1、加腾挖机x元，2、宣化推土机x元，3、压路机x元，4柳工装载机x元。

(四)中铁十七局二公司与南阳市宛坪高速公路有限公司签订的施工合同专用条款中约定：缺陷责任期为36个月，保留金额为合同价款的5％。郑某某完成某工程价款为x.15元，按照5％计算的保留金额为x.31元。

原审法院认为，郑某某与项目部于2005年3月20日签订的劳务合同，属于建设工程施工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，由于郑某某不具备从事高速公路路基土石方工程施工的相应资质，违反法律法规的禁止性规定，因此，该施工合同属无效合同。但是郑某某施工完成某相关工程经验收合格，且该条高速公路已通车使用，郑某某请求参照合同约定支付工程价款，原审法院予以支持。郑某某完成某工程施工项目共14项，工程价款为x.15，扣除郑某某认可的已发生费用x.6元，项目部应当支付的工程价款为x.55元。参照合同约定，项目部因该施工合同还应当支付郑某某的其它费用为：一、油料差价款x.1元；二、“管理费”x.32元；三、机械台班费x元；四、履约保证金x元；五、液压油款528元。以上五项合计为x.42元。综上，项目部应当支付郑某某的工程款及其它费用为x.97元。郑某某与项目部签订的施工合同中约定，郑某某完成某全部工程，项目部有权按业主规定的比例预留质量保证金，工程完工，经业主验收至保修期满，未出现质量问题的返还郑某某，质量保证金不计利息。中铁十七局二公司与业主南阳市宛坪高速公路有限公司签订的施工合同约定，缺陷责任期为36个月，保留金额为合同价款的5％，即x.31元。因此，项目部支付郑某某的工程款还应扣除质量保证金x.31元，实际应当支付郑某某工程款及其它费用为x.66元。质量保证金在保修期满后未出现质量问题由项目部付给郑某某。郑某某诉请的下列路段的工程项目工程款，项目部否认该路段的工程项目是郑某某施工完成，郑某某提供的证据也不能证明该路段的工程项目是其施工完成，因此，对该相关路段工程项目的工程价款，原审法院不予支持。上述路段的工程项目为：一、爆破石方：1、K73+720一K73+820段包括在K73+720-K74+210.3段爆破石方量之中；2、K69+270-K69+360；3、K70+570-K70+695；4、K70+245一K70+300；5、K70+380-K70+436段x³及K73+340-K73+410段890m³属装运石方量，已计算在装运石方量中。二、装运土方：1、K69+270-K69+360；2、K70+580一K70+690。三、装运石方：1、K70+380—K70+436段包括在K70+300-K70+436段工程量之中；2、K73+340-K73+410段与机运六队K73+340-K73+410段重复。关于油料差价款问题，项目部辩称郑某某在每次加油的油料发票上签了字，说明郑某某认可了油料超出4000元/吨的部分的价款由郑某某自己承担，双方的约定已变更。对此，郑某某否认，项目部也未提供其它证据证明双方对油料价格超出4000元/吨的部分的价款由项目部承担变更为由郑某某承担。郑某某在每次加油的油料发票上签字，说明郑某某对每次所用油料数量及价款的确认，不能以此证明郑某某认可油料差价款由其自己承担，油料差价款应当参照双方的约定，由项目部承担。关于郑某某施工完成某爆破石方量，因双方争议较大，项目部申请按照郑某某使用的炸药量对郑某某完成某爆破石方量进行司法技术鉴定，鉴定结论为郑某某在施工中使用的炸药全部发挥威力能炸五类石x³。该鉴定结论属于理论数据，不能排除郑某某在实际施工过程中通过提高技巧或其它方法完成某关的爆破石方工程，且该鉴定结论与郑某某实际完成某爆破石方量差距很大，也与高速公路勘察设计部门对相关路段爆破石方量测算的数据不符，故对该鉴定结论，原审法院不予采信。关于郑某某诉请的工程款利息，由于双方对延付工程价款利息计付标准没有约定，且工程完工后交付日期不详，利息应当从郑某某施工竣工后项目部出具验工计价表之日按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。项目部是中铁十七局二公司在承建宛坪高速公路相关工程时设立的非常设机构，不能独立承担民事责任，其相应的民事责任应当由中铁十七局二公司承担。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第一十七条、第一十八条、第一十九条之规定，判决如下：一、原告郑某某与被告中铁十七局集团第二工程有限公司宛坪高速公路B段第11合同段项目经理部于2005年3月20日签订的劳务合同无效。二、被告中铁十七局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内给付郑某某工程款及其它费用x.66元及利息(利息按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，本金按x.66元，从2007年10月29日计算)。三、驳回郑某某的其它诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，合计x元。郑某某负担x元，中铁十七局集团第二工程有限公司负担x元。鉴定费x元，郑某某负担x元，中铁十七局集团第二工程有限公司负担x元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

郑某某上诉称：原审对我方施工的部分工程量及金额未认定错误。原审少认定部分的工程价款为x元。请求二审支持该部分价款。

中铁十七局二公司上诉称：1、原审对部分工程量及金额认定错误。2、关于郑某某施工中使用油料的价款。郑某某承包工程，对自己施工中所用的油料、炸药等物资消耗承担费用支出是天经地义的。郑某某施工中使用的油料都是我方派人陪同其到市场上购买，由我方先行垫支油料款，郑某某在领用油料时，对数量、单价、价款都是认可的，并在单据上签字确认。油料款理应按郑某某确认的单据计算。《劳务合同》中虽然约定每吨4000元计价，但由于市场变化，郑某某在领用油料单据上签字说明双方已对油料价格进行了变更。郑某某应按实际价格承担费用。原审认定郑某某所用全部油料按每吨4000元计价错误。3、财务付款。我方对郑某某的付款总额为x.11元，原审以郑某某认可的x.6元为判决标准错误。请求二审查清本案事实，依法改判。

本院在审理过程中，郑某某为证明K70+118-K70+245段、K70+300-K70+436段和K70+580-K70+695段全部是其施工，提供了证人张××和蔡××当庭所作证言。张××和蔡××均证实郑某某在他们村子附近干过活，放过炮，但二人又都证实不知道郑某某所干工程名称，不知道干活的工程队是哪个工程队。中铁十七局二公司认为郑某某说的上述两项工程不是郑某某施工，而是机运二队所干，并提交了其与机运二队所签合同和结算清单。本院根据郑某某申请，对南阳市宛坪高速公路有限公司有关档案资料进行了调取，经郑某某与中铁十七局二公司共同核对，郑某某所称上述三个路段有关施工资料均是中铁十七局二公司完成，施工资料中不显示有郑某某施工的信息。综合双方所提交的证据和本院查证情况，本院认为，郑某某提交的证人证言不能证实其所主张的上述三个路段全部是其所施工，本院对郑某某二审提交的证据不予采信。

经审理查明：2005年3月20日，中铁十七局二公司与郑某某签订了劳务合同一份，郑某某在合同中被称为机运五队。合同对工程范围、价格等内容进行了约定。2006年底，郑某某完成某其承包的合同内K73+735-K74+200路段（实际路段为K73+720-K74+210.3）和合同外的K69+270-K69+465路X路基土方工程。2006年12月10日中铁十七局二公司编制了机运五队路基土石方工程验工计价表，郑某某对该计价表进行了签字确认。之后，中铁十七局二公司又安排郑某某到其它路段进行了部分工程零星工程施工。中铁十七局二公司对郑某某施工的零星工程都给予了签单确认。2007年8月郑某某施工结束并经验收合格。2007年10月29日，中铁十七局二公司根据第一次计价表和给郑某某的签单，编制了第二次机运五队路基土石方工程验工计价表，对郑某某完成某全部工程量进行了计价。郑某某认为该计价表有遗漏和少记项目，拒绝签字。后郑某某和中铁十七局二公司因工程款数额引发诉讼。本案在审理本案过程中，经对郑某某进行询问，郑某某认可第二次计价表上所列全部工程及费用名称，但认为该计价表不准确。本院经多次组织双方进行核对，根据中铁十七局二公司给郑某某的签单，双方对计价表部分内容进行了核对更正，中铁十七局二公司把漏列部分予以了增添。双方对核对后均无异议部分进行了签字确认。双方均认可的部分的工程价款为x元。中铁十七局二公司对第二次计价表不认可的部分为：K73+720—+820弃石方，x.5m³，x元，认为该数量是记重复了。郑某某对第二次计价表不认可的部分为：1、爆破石方x³，x元。2、挖土方x³，x元。3、填石方x.7m³，x元。4、装运石方（含软石、隧道弃碴、借用石方）x.3m³，x元。5、台背回填项只认可量x³，但对单价28元/m³不认可，认为没有包含材料费。6、扣除挖运软石-2328.7m³，-x元。郑某某不认可的上述几项均包括在第一次计价表内。7、台班费只认可挖掘机37.88台班x元；不认可装载机57.25台班x元，压路机28.5小时x元，汽车拉309车9270元，认为汽车拉土部分少算了材料费，推土机19.25小时x元。8、K71+985-K72+240装运石方x³，x元。9、扣机运二队K70+850-K71+460，x³，x元。中铁十七局二公司为加快工程进度，为郑某某施工中所用油料进行垫资购买，由于油料价格上涨，中铁十七局二公司为郑某某购买的油料价格大部分超出了合同约定的4000元/吨。中铁十七局二公司实际支付的油料款为x.1元。郑某某在合同签订后交付中铁十七局二公司履约保证金40万元，已退还x元，尚有x元未退。中铁十七局二公司出具的“机运五队财务明细账”显示，郑某某累计已发生费用x.11元。郑某某对其中“列转四月份清表工作缓慢罚款”x元，“四组弃土场（偏家沟弃场）复耕费”4000元，“宛坪项目2008年第002#文件各机运队超计土方”x.5元共x.51元不认可。

原审法院在审理本案过程中，根据双方当事人的申请，委托南阳市正方有限责任会计事务所对双方争议的有关工程进行了三次鉴定和一次补充鉴定。南阳正方有限责任会计师事务所鉴定的工程范围是根据原审法院委托鉴定的标段和郑某某提出的部分标段确定的。其鉴定的石方爆破量是根据郑某某施工所用的全部炸药量作出的。

本院另查明：郑某某不具备从事高速公路路基土石方工程施工的相应资质。

本院认为，2005年3月20日郑某某与项目部签订的《劳务合同》虽然是双方真实意思表示，但由于郑某某不具备从事高速公路路基土石方工程施工的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释[2004]X号”第一条第一款之规定，双方所签合同为无效合同。根据该解释第二条，合同虽然无效，但郑某某所施工的工程已经验收合格并交付使用，中铁十七局二公司应支付工程价款。中铁十七局二公司应支付工程价款的数额，本院对双方经过核对无异议部分x元予以认可。关于双方有异议部分，本院认为，中铁十七局二公司不认可的部分为第二次计价表所列K73+720—+820弃石方，x.5m³，x元，认为该数量是记重复了，但郑某某对中铁十七局二公司该说法不予认可。本院认为，第二次计价表为中铁十七局二公司所编制，其在该计价表上对该部分已进行了自认，其在二审中也没有提交证据证实该部分记重复了，所以其称该部分应予扣减的异议理由不能成某。郑某某不认可的部分为：1、爆破石方x³，x元。2、挖土方x³，x元。3、填石方x.7m³，x元。4、装运石方（含软石、隧道弃碴、借用石方）x.3m³，x元。5、台背回填项只认可量x³，但对单价28元/m³不认可，认为没有包含材料费。6、扣除挖运软石-2328.7m³，-x元。本院认为，郑某某不认可的上述几项均包含在郑某某已签字认可的第一次计价表内。郑某某虽称其在第一次计价表上签字是因为自己急于用钱，在无奈情况下所签，但该理由不足以否认其与中铁十七局二公司均已签字认可的计价表的效力。所以，郑某某上述异议理由不能成某。中铁十七局二公司对第一次计价表上的装运石方部分经过核对，认为漏记x³，x元。该部分应予增加。关于郑某某异议7台班费部分，郑某某只对计价表上高的部分认可，低的部分不认可，称低的部分应以鉴定数量为准。中铁十七局二公司称其已在“收尾做精加工补费用”上给郑某某补偿了x元，作为台班费的补充。如果按鉴定数量为准，其不再给郑某某该部分费用。本院认为，中铁十七局二公司给郑某某的x元“收尾做精加工补费用”并未明确补偿内容。双方对该部分既有争议，应以鉴定报告鉴定数量认定较妥。经鉴定的台班费用为：挖掘机37.88台班，x元；装载机57.25台班，x元；压路机28.5台班，x元；推土机19.25小时，x元。郑某某虽称汽车拉土309车，9270元少算了材料费，但未提交有关证据证实。关于郑某某异议8，K71+985-K72+240装运石方x³，x和异议9，扣机运二队K70+850-K71+460,x³，6269元。郑某某认为各少算x³和578m³，中铁十七局二公司不认可，郑某某没有提交有关证据证明自己的主张，其异议理由不成某。综合双方异议部分，本院认为有异议部分的价款经双方核实本院认定为x元（x元+x元+x元+x元+x元+x元+x元—x元+x元+x元+x元+9270元+x元+x元+x元）。综上，郑某某所干工程全部价款为x元（x元+x元）。中铁十七局二公司出具的“机运五队财务明细账”显示机运五队郑某某累计发生费用（材料+借款+其他）x.11元。郑某某对其中三项“列转四月份清表工作缓慢罚款”x元、“四组弃土场（偏家沟弃土场）复耕费”4000元，“宛坪项目2008年第002#各机运队超计土方”x.51元共x.51元不认可。因中铁十七局二公司没有证据证实该三项费用应由郑某某负担，所以该三项费用x.51元不应从已发生费用中扣减。中铁十七局二公司还应返还郑某某履约保证金x元。因中铁十七局二公司与郑某某所签合同为无效合同，所以郑某某所诉“管理费”没有法律依据，本院不予支持。中铁十七局二公司与郑某某在合同中约定油料4000元/吨，中铁十七局二公司应按合同约定支付郑某某油料款。因油料价格上涨，中铁十七局二公司对涨价部分x.1元应由其自行承担。综上，中铁十七局二公司共应支付郑某某x.5元。关于郑某某上诉所称原审法院少认定工程价款x元的上诉理由，本院认为，郑某某计算的工程价款是根据鉴定报告、自己单方统计的量和签单由自己单方计算出来的。而郑某某有异议部分主要是第一次签单双方已认可的量，郑某某对该部分已签字认可，本院予认定。关于郑某某有异议的爆破石方部分，本院认为，2006年12月，郑某某与中铁十七局二公司第一次结算工程量时，郑某某爆破工程已全部完工，双方对爆破量已进行了签字确认。并且从郑某某领用火工品的单据可以看出，其领用火工品的时间在2006年12月前，2006年12月以后，郑某某使用炸药只爆炸座梁，非用于爆破石方，不计入爆破石方施工。郑某某原审对该事实也认可。中铁十七局二公司为验证第一次计价表上爆破石方数量的正确性，委托南阳市正方有限责任会计事务所对郑某某领用的全部炸药能爆破多少石方进行了鉴定。经鉴定，x公斤炸药能炸五类石x³。这与第一次计价表上显示的x³相当。郑某某认为爆破石方量应按合同约定、鉴定数量和自己统计的数量计算。本院认为，虽然合同约定了爆破石方量x³，但双方在合同中又备注：表格内数量只供参考，施工完毕所测数量为实际数量。所以该数量只是一个参考数量。鉴定报告显示K73+720-K74+210.3标段爆破石方量为x³，但鉴定报告又显示对所爆破石方数量的计算采用施工图纸中的石方数量，但不代表全部为石方爆破，根据现场勘验情况和设计图纸上的土石比例，现场施工可能为机械直接挖除和石方爆破相结合。所以鉴定的石方爆破量不能被认定为郑某某实际爆破量，郑某某单方统计的量更无依据。综上，郑某某对爆破石方数量部分所提异议理由不成某。关于郑某某有异议未签字的第二次计价（不包括第一次计价部分），经双方核对，中铁十七局二公司对部分项目进行了更正和增加，郑某某也基本认可。综上，郑某某上诉称原审法院少认定工程价款x元的上诉理由不能成某，本院不予支持。关于中铁十七局二公司上诉称原审法院对部分工程量及金额认定错误的问题，本院认为原审对部分工程量及金额计算确有不准确的地方。关于中铁十七局二公司上诉称原审认定郑某某所用油料全部按4000元/吨计价错误的问题，本院认为，中铁十七局二公司与郑某某在合同中约定油料4000元/吨，油料价格应按合同约定计算。综上，郑某某和中铁十七局二公司上诉理由均部分不成某，本院予以支持。原判认定部分事实错误，处理不当，应予改判。如果郑某某在本院已支持施工范围外有新的证据证实其仍有其它施工而中铁十七局二公司没有付款，可另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销（2008）西民商初字第X号民事判决。

二、郑某某与中铁十七局集团第二工程有限公司于2005年3月20日签订的劳务合同无效。

三、中铁十七局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑某某x.5元及利息（利息从2007年10月29日计算，本金按x.5元计，质保金x元不计利息。利率按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）。

四、驳回郑某某的其它诉讼请求。

本案一审诉讼费x元，保全费5000元，鉴定费x元，二审诉讼费x元共x元由郑某某负担x元，由中铁十七局集团第二工程有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长牛晓春

审判员刘某

审判员郭晓璞

二0一0年七月九日

书记员孙娟