上诉人（原审被告）郑州市众鑫实业有限公司。住所地,郑州市X路X号。

法定代表人刘某某，董事长、经理。

委托代理人李某，河南鸿洋律师事务所律师。

委托代理人李某甲，女，X年X月X日生，汉族，住郑

州市金水区X路X号院X号楼X号。

被上诉人（原审原告）郑州市邙山第四建筑工程有限公司。住所地，郑州市X路北段X号。

法定代表人孙某某，总经理。

委托代理人李某富，河南佐达胜律师事务所律师。

原审被告郑州市第九中学。住所地,河南省郑州市金水区X路X号。

法定代表人李某乙，校长。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略），系该单位员工。

上诉人郑州市众鑫实业有限公司（以下简称众鑫实业）因与被上诉人郑州市邙山第四建筑工程有限公司（以下简称邙山四建）、原审被告郑州市第九中学（以下简称郑州九中）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人众鑫实业的法定代表人刘某健及其委托代理人李某和李某甲，被上诉人邙山四建的委托代理人李某富,原审被告郑州九中的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1997年2月21日郑州九中与众鑫实业签订联营协议书，郑州九中提供学校大门西侧红线以内东西长约42米，南北宽14米的场地，由众鑫实业投资兴建四层综合楼一幢。该协议就双方在联营过程中的其他权利义务也做了较为详细的约定，1997年12月25日双方就付款方式等内容签订了补充协议。1997年11月24日，众鑫实业作为发包方与作为承包方的邙山四建签订了建设工程施工合同，工程名称为郑州市第九中学综合楼，工程内容为土建、装饰、水电工程，承包方式为预算加签证、按实决算，该合同就双方的其他权利义务也做了较为详细的约定。合同签订后，邙山四建进行了施工。工程验收时，众鑫实业在交工验收证书上加盖了公章，并由法定代表人刘某某签字。工程开工至今，众鑫实业支付邙山四建工程款x元，众鑫实业支付工程款时，由邙山四建出具收据，或由孙某立、孙某新、时桂琴出具收条。众鑫实业购买施工所用的配电箱等设备支付7500元。另，众鑫实业代邙山四建支付73吨水泥款。工程施工完毕后，2000年8月邙山四建将工程交付给了众鑫实业，所建房屋由郑州市众鑫实业有限公司实际使用至今。案件审理过程中，邙山四建提出申请，该院依法委托河南省科建工程造价咨询有限公司对郑州市第九中学综合楼的工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：工程造价为x.74元。

原审法院认为：邙山四建已将承建的工程交付给众鑫实业实际使用，众鑫实业应向邙山四建支付剩余的工程款。根据双方的合同约定，承包方式为预算加签证、按实决算。合同虽约定工程造价为x.82元，但在工程结束后，双方未就工程造价进行按实决算，工程造价应依审理中进行的工程造价司法鉴定意见为准，即郑州市第九中学综合楼的工程造价为x.74元。众鑫实业已向邙山四建支付工程款x元，由其提交的收据和收条为证，予以确认。其中孙某新、时桂琴所写收条邙山四建虽提出异议，但因邙山四建向众鑫实业出具的收据中出现过孙某新的名字，说明其与邙山四建存在关系；且孙某立系邙山四建该项目的负责人，孙某新、时桂琴与孙某立系亲属关系，邙山四建也未能说明孙某新、时桂琴是否与邙山四建、众鑫实业存在本案以外的经济关系，故对邙山四建的异议不予采信。众鑫实业购买施工所用的配电箱等设备支付7500元，邙山四建认可，且同意从工程款中扣除，予以确认。众鑫实业称其为邙山四建支付水泥款x元，但提交的水泥收据没有邙山四建签章，与提交的发票在水泥数量、型号上不一致，不能相互印证，发票票号为（2001）x、（2001）x，而开票时间为2002年3月16日，不符合有关票据管理的制度，且开票单位在同一天为同一单位的相同货物开具两张发票不符合常理，众鑫实业提交的证据存在较多疑点，也不能证明为邙山四建支付水泥款的事实，其证明目的不予采信。众鑫实业提交的孙某立书写的便条，邙山四建没有异议，对众鑫实业为邙山四建支付73吨（425型号46吨、325型号27吨）水泥款的事实予以确认。水泥单价参照当时的市场价425型号每吨255元，325型号每吨240元计算。众鑫实业应支付邙山四建工程款x.74元，扣除已支付工程款x元，扣除配电箱等设备款7500元，扣除水泥款x元，众鑫实业还应支付邙山四建工程款x.74元。邙山四建诉称2000年6月30日将工程交付众鑫实业，但未提供证据予以证明，不予采信。众鑫实业在庭审中认可从2000年8月至今由其实际使用，能够确认2000年8月工程已交付使用，此时众鑫实业应向邙山四建支付工程款，故众鑫实业应从2000年9月起至本判决确定的还款日止按照同类银行贷款利率向原告支付利息。众鑫实业辩称工程因邙山四建原因没有经过验收合格，未支付剩余工程款是邙山四建造成的，其辩称证据不力，且工程已于2000年8月交付使用至今，对其辩称不予采信。众鑫实业提交的证据七，没有邙山四建的签章，邙山四建不予认可，证明工程存在甩项部分未施工的辩称，证据不力，在庭审中众鑫实业称甩项部分至今未施工，而根据鉴定机构的鉴定意见书和回函，众鑫实业提出的甩项部分均已施工，对其辩称不予采信。邙山四建与郑州九中没有合同关系，邙山四建要求郑州九中承担还款责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、郑州市众鑫实业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付郑州市邙山第四建筑工程有限公司工程款x.74元及利息（利息以x.74元为本金，按照同期同类银行利率从2000年9月1日起计算至本判决确定的还款日）；二、驳回郑州市邙山第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9697元，由郑州市邙山第四建筑工程有限公司负担3877元，由郑州市众鑫实业有限公司负担5820元。鉴定费x元，由郑州市邙山第四建筑工程有限公司负担5997元，由郑州市众鑫实业有限公司负担9003元。

众鑫公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销；1、河南省科健工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定书与事实明显不符，对涉案工程造价认定错误，应予重新鉴定，我公司提出的甩项部分，一部分根本没有施工，一部分由第三方进行施工，并由我公司或涉案房屋租赁人另行支付了工程价款。涉案工程合同价款x.82元，司法鉴定工程造价为x.74元，其中我公司提出的邙山四建未做部分造价为x.59元。事实上，涉案楼房一部分施工项目至今未做，如涉案楼房纱窗至今未安装，预埋线管至今未走线。司法鉴定人也对涉案楼房进行了踏勘，拍照，却无视纱窗未安装，预埋线管无线路的事实，出具了涉案工程甩项工程均已施工的函件，与事实明显不符，对此不应采信。涉案楼房的另一部分甩项工程由我公司及涉案楼房租赁人另行支付费用委托他人完成了施工。且还有部分甩项工程没有包括在司法鉴定造价内，应予以补充鉴定，一审法院不去调查、核实甩项工程的，迳行将被未做项目的造价x.59元认定为应支付给邙山四建的工程价款是错误的；2、我公司代邙山四建采购涉案工程用水泥共600吨，计x元，应冲抵工程款。一审法院对该项水泥款不予认定是错误的，涉案工程开工后，我公司陆续从郑州市兴华特种水泥厂采购水泥600吨，由郑州市兴华特种水泥厂送货至涉案楼房施工工地，由邙山四建聘任的材料员签收后，将水泥收据交给郑州市兴华特种水泥厂，郑州市兴华特种水泥厂持邙山四建聘任的材料员签收的水泥收据与我公司结算水泥价款。且我公司购买的水泥数量与鉴定的涉案楼房施工用水泥数量大致相符，我公司持有的水泥发票虽有瑕疵，但不影响基本事实，一审法院不顾基本事实，对该项水泥款不予认定是错误的；3、邙山四建至今不提供涉案楼房的竣工报告、竣工图纸和竣工资料，严重违反合同约定，致使涉案楼房无法办理产权手续，严重损害了我公司的合法权益，邙山四建依法应当承担法律责任。综上，请求撤销原判，驳回邙山四建的诉讼请求。

邙山四建答辩称：我公司按图施工，众鑫实业未提供证据证明我公司没有给其装纱窗等，甩项问题不存在，众鑫公司的上诉理由不能成立，众鑫公司称在施工过程中我公司用了其600吨水泥不是事实，用了多少水泥都有我公司出的收据予以印证，发票不是有瑕疵，而是其本身就是假的；对于我公司没有交竣工图纸，合同明确约定，一层一付款，但因双方没有结算，众鑫公司没有付款，所以我公司不能提供竣工图纸。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

郑州九中未答辩。

本院在审理过程中，众鑫公司申请郑州市兴华特种水泥厂的业务员马全玉和会计马保献出庭作证，马金玉向本院作证：郑州市兴华特种水泥厂于1998年1月至1999年9月共向众鑫公司九中综合楼公地送水泥527吨，2002年众鑫公司将全部货款付清；马保献向本院作证：郑州市兴华特种水泥厂在1998年12月份给众鑫公司开具的发票有涂改，在2002年3月16日，水泥款全部结清后又补开了两张发票。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致外，另查明：众鑫公司一审提供了29份收据，其中所署时间为1999年2月26日、1999年5月6日和1999年8月9日的三张收据显示供货54吨；1998年12月7日和1998年12月28日两张发票复印件与2002年3月16日的两张发票所显示的数量均为527吨，

本院认为：本案争议的主要问题为邙山四建在施工过程中是否有甩项和众鑫公司是否代邙山四建采购水泥600吨。第一，是否有甩项的问题，众鑫公司在一审审理期间已经主张邙山四建有部分工程没有施工，鉴定机构对此的答复意见为众鑫公司所提出的甩项工程均已施工，但因众鑫公司提供的证据无邙山四建签字，无法判断此部分是否由邙山四建施工；众鑫公司对此质证意见为此部分是承租方施工，但众鑫公司没有证据来证明上述主张，故其提出的涉案工程存在甩项应相应减少工程款的主张不能成立，本院不予支持；第二，众鑫公司是否代邙山四建采购水泥600吨，本院认为，郑州市兴华特种水泥厂于1998年12月开具的两张发票已包含了1999年的三次送货数量，明显不符合生活经验法则，故众鑫公司提供的发票、收据和证人证言相互予盾，本院均不予采信，故众鑫公司提出的其代邙山四建采购涉案工程用水泥共600吨，计x元，应冲抵工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。众鑫公司提出的因邙山四建至今不提供涉案楼房的竣工报告、竣工图纸和竣工资料而要求其承担法律责任的上诉请求，不属于本案审理范围，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9697元，郑州市众鑫实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈贵斌

审判员刘某军

审判员刘某

二○一○年七月十二日

书记员魏艳华