上诉人（一审原告）（略）。

诉讼代表人张某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。

上诉人（一审原告）正阳县X镇X村小马庄组。

诉讼代表人赵某某，男，X年X月X日生，汉族，农

民，住正阳县X镇X村小马庄组。

二上诉人共同委托代理人姚宏宇，河南明信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）正阳县人民政府。

法定代表人李某某，县长。

委托代理人崔某某，正阳县国土资源局干部。

被上诉人（一审第三人）正阳县X镇人民政府。

法定代表人戴某某，镇长。

委托代理人王某某，该镇政府干部。

委托代理人杨伟新，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。

上诉人（略）、小马庄组因土地行政登记一案，不服汝南县人民法院（2009）汝行初字第X号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人正阳县X村X组的诉讼代表人赵某某，正阳县X镇X村小马庄与小徐庄的委托代理人姚宏宇，被上诉人正阳县人民政府的委托代理人崔某某，被上诉人正阳县X镇人民政府的委托代理人王某某、杨伟新到庭参加诉讼。

一审法院经审理查明，原告正阳县X镇X村小徐庄、正阳县X镇X村小马庄在1980年前为正阳县X镇X村徐马庄生产队。1968年，正阳县外贸局铜钟镇食品经营处使用铜钟镇X村徐马庄生产队位于正阳县X路铜钟段东侧、清水河南岸的集体土地建造养猪场，崔某村徐马庄生产队使用养猪场的粪便肥料。1990年，正阳县外贸局铜钟镇食品经营处倒闭。1992年，原告正阳县X镇X村小徐庄、小马庄二个村X组重新在该宗土地空闲地块上进行耕种。1993年，正阳县X镇人民政府欲占用该宗土地建工贸小区，与正阳县X镇X村小徐庄、小马庄二个村X组发生争执。2008年4月17日，被告正阳县人民政府根据第三人正阳县X镇人民政府的申请，颁发了正国用（2008）字第x号国有土地使用证，将该宗土地登记给第三人正阳县X镇人民政府使用。

一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”被告正阳县人民政府登记给第三人正阳县X镇人民政府使用的国有土地，原为二原告所有的集体土地，二原告认为被告的土地登记行政行为侵害了其依法享有的土地所有权，依据上述法律规定，二原告应当先行申请行政复议。二原告未先申请行政复议而直接提起诉讼不符合法律规定的提起行政诉讼的条件。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项的规定，裁定驳回原告正阳县X镇X村小徐庄、正阳县X镇X村小马庄的起诉。

上诉人正阳县X镇X村小徐庄、小马庄不服一审裁定，上诉称，正阳县人民政府为正阳县X镇人民政府颁发土地使用证事实不清，程序违法，一审裁定对此事实没有认定，属认定事实不清；该案是土地行政登记案件，不属于行政复议前置的案件，一审裁定适用《行政复议法》及《行政诉讼法》的规定，驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，改判撤销正阳县人民政府为正阳县X镇人民政府颁发的正国用（2008）字第x号国有土地使用证。

被上诉人正阳县人民政府答辩称，正阳县人民政府为铜钟镇人民政府颁证事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审裁定驳回其起诉正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人正阳县X镇人民政府答辩称，该争议地自1968年之后，上诉人没有交纳过农业税费，一直由镇政府管理使用，该土地性质现在已经演变为国有土地，争议土地与两上诉人没有法律上的利害关系。一审裁定驳回其起诉正确，请求二审法院予以维持。

本院认为，参照最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（〔2005〕行他字第X号）“行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”的规定，本案正阳县人民政府颁发土地使用证的行为不属于复议前置的情形，不属于《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定的应当先申请行政复议的案件。因此，一审裁定依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定，以上诉人未申请行政复议为由驳回其起诉，属于适用法律错误，二审法院应当予以纠正。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八的规定，裁定如下：

一、撤销汝南县人民法院（2009）汝行初字第X号行政裁定；

二、指令汝南县人民法院继续审理本案。

审判长王某

审判员于发安

代理审判员梁俊明

二0一0年七月二十日

书记员李某