原公诉机关河南省上蔡某人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，小学文化，住（略）。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪，于2009年4月7日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于上蔡某看守所。

上蔡某人民法院审理上蔡某人民检察院指控原审被告人李某某犯非法制造、买卖爆炸物一案，作出（2009）上刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院经审理于2009年11月20日作出（2009）驻刑二终字第X号刑事判决，以非法制造、买卖爆炸物罪判处被告人李某某有期徒刑三年，并依法报请上级法院核准。河南省高级人民法院经审理认为本案不属于法定刑以下层报案件，以（2010）豫法刑一核字第X号刑事裁定，撤销本院（2009）驻刑二终字第X号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：被告人李某某系民间艺人。为了婚丧礼庆放铳用，被告人李某某在其家中非法制造火药。2008年11月份的一天，被告人李某某到上蔡某杨集镇X村委张小捞家，将其非法制造的火药卖给张小捞75公斤。2009年3月1日，上蔡某公安局在李某某家中搜出7.6公斤火药，后经鉴定，该火药含有钾离子、硝酸根离子、硫离子成份，系黑火药。

原判认定上述事实的证据有：证人张占国、张某某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录，驻马店市公安局公（驻）鉴（毒）字[2009]X号刑事技术鉴定书，同案犯张小捞及被告人李某某的供述等。上蔡某人民法院依据上述事实和证据判决认定，被告人李某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。

李某某上诉称：他是从事民间文艺工作的艺人，制造、买卖黑火药是生产生活所需，请求对其免除处罚。

经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致。且证据均经一审举证、质证属实，本院予以确认。

关于李某某提出的“其制造、买卖黑火药系生产、生活所需”的辩解意见，经查，被告人李某某系民间艺人，长期在婚丧仪式上从事放“三眼枪”工作，其制造黑火药的目的是用来自己放“三眼枪”，后张小捞主动联系李某某，李某某亦明知张小捞买火药是用来放“三眼枪”用的情况下，将火药卖给了张小捞。本院认为，被告人李某某制造、买卖黑火药的行为不能割裂来分析，应综合起来予以评价。根据查明的事实，可以认定被告人李某某制造、买卖黑火药系生产、生活所需。此辩解意见成立，予以采纳。

本院认为，被告人李某某非法制造、买卖黑火药82.6公斤，其行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪，鉴于被告人李某某制造、买卖黑火药系生产、生活需要，未造成严重社会危害后果，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，可依法不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，根据被告人李某某犯罪行为的性质及社会危害性处以相应的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人名共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于修改的决定》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条第二款之规定，判决如下：

一、维持上蔡某人民法院（2009）上刑初字第X号刑事判决中对原审被告人李某某的定罪部分；

二、撤销上蔡某人民法院（2009）上刑初字第X号刑事判决中对原审被告人李某某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）李某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月7日起至2012年4月6日止。）

本判决为终审判决。

审判长张涓

审判员段桂东

代理审判员赵飞

二○一○年七月十六日

书记员赵莹