上诉人（原审被告）河南省诚通路桥工程技术有限公司。

法定代表人王某某。

委托代理人成某。

委托代理人陈某某。

被上诉人（原审原告）姜某某。

委托代理人画某某。

上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司与被上诉人姜某某建设工程施工合同纠纷一案，姜某某于2008年5月7日向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告剩余劳务款共计x.56元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算），利息共计7000元；2、诉讼费用由被告承担。郑州市惠济区人民法院于2008年11月14日作出（2008）惠民一初字第X号民事判决。姜某某不服该判决向本院提起上诉，本院于2009年3月16日作出（2009）郑民二中字第X号民事裁定，以原审认定事实不清为由，发回重审。郑州市惠济区人民法院另行组成某议庭对本案进行了审理，于2010年元月12日作出（2009）惠民一初字第X号民事判决。河南省诚通路桥工程技术有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月19日受理后依法组成某议庭，于2010年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司的委托代理人成某、陈某某，被上诉人姜某某的委托代理人画某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年5月份，原、被告签订劳务合作协议一份，约定原告（乙方）为被告（甲方）承包的大广高速濮阳段59KM水毁塌方修复工程施工，由原告包工包料，工程数量为实际发生并经监理、业主签字的工程，协议生效时间为自2007年5月起至2007年10月31日止。双方还约定，工程款支付方式为：（1）甲方按照实业公司的要求及时在下个季度内上报上个季度的工程量并向实业公司申请支付对应工程量的工程款;(2)工程款到位后，甲方收到乙方的对应建筑业发票时把乙方对应的工程款支付给乙方，并同时在此款中提取5%作为管理费。协议签订后，原告即开始施工直至当年10月。在原告施工中，被告委派公司项目经理黄某召负责协助工程监理人员对原告的工程进行验收。在2007年8月份以前，原告将所施工的现场记录表报告给黄某召签名后，自己留存了复印件。8月至10月期间所完成某工程，被告与监理人员、业主共同对原告的工程进行了验收，并将标有计算、施工负责人、现场监理工程师、专业监理工程师四方签名的现场记录表复印件交与原告。本案在审理中，根据原告申请，该院依法委托河南普华工程造价咨询有限公司就原告所完成某工程量进行鉴定。该公司于2009年11月16日出具了普基鉴字2009[03]司法鉴定意见书，对原、被告认可的黄某召签收的现场记录表中记载的工程造价计算为：x.11元（不含利润），利润为4698.15元。对双方无争议的8、9月份的现场记录表中记载的工程造价计算为：x.37元（不含利润），利润为1441.62元。发包人至今未与被告就此工程进行决算，被告已付原告工程款x元。

原审法院认为，被告将其所承揽的公路工程分包给不具备施工资质的原告个人，违反了《中华人民共和国公路法》及公路X路建设法规的相关强制性规定，故其分包行为无效，双方所签的《劳务合作协议》也因此无效。但对于原告已经施工并经验收合格的工程，被告仍应当支付工程款。因原告违法承揽工程，也存在过错，故原告要求支付工程利润及延期付款利息的诉讼请求，该院不予支持。本案原、被告就8、9月份工程量的计算并无争议，争议焦点在于5--7月份的工程量的计算依据。就此争议焦点，该院认为，根据合同的相对性原则，原告将所施工的工程以书面材料形式报送给被告委派的项目经理黄某召签收后，被告是否及时邀请监理、业主给予验收，非原告所能控制，故被告要求原告提供监理、业主签收的现场记录表来计算的意见有悖情理，其所提出的依据其提供的现场记录表来计算工程量的主张，因该记录表既不能显示与原告之间的关联性，又不为原告所认可，故被告的此项主张，该院不予支持，原告此项请求，该院予以支持。至于被告提出的其收到发包人支付的工程款后，方应支付原告工程款的主张，该院认为，因被告提出该意见所依据的协议已经无效，其提出的尚未与发包人就工程进行决算的事实又不能证明其尚未收到工程款，故被告的此项主张，证据不足，理由不当，该院不予支持。依据《中华人民共和国公路法》第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......。”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成某签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，判决：一、被告河南省诚通路桥工程技术有限公司支付原告姜某某工程款x.48元，扣除已付工程款x元，下余x.48元于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告姜某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4378元、司法鉴定费2500元，共计6878元，原告姜某某负担1410元，被告河南省诚通路桥工程技术有限公司负担5468元。

宣判后，原审被告河南省诚通路桥工程技术有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人所签订的《劳务合作协议》不属于建筑工程合同，其内容应合法有效。协议约定内容是不确定的、将要发生的劳务活动，而绝非应经确定的建筑工程。2、被上诉人起状中要求的是劳务款也非工程款，支持其诉请的是无法确认其真实性的一叠复印件，而一审法院以明显的倾向性对上诉人提供的证据不做审查。3、普基鉴字第2009[03]司法鉴定意见书存在大量漏洞和自相矛盾问题，根本不能作为定案的依据，而一审判决对上诉人的异议居然没有任何提及。4、上诉人已经向被上诉人支付的x元劳务费实际上是上诉人自行预付的工程款，该项工程尚待结算。故请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费全部由被上诉人负担。

被上诉人姜某某答辩称：1、原审法院认定上诉人非法分包，定性准确。上诉人是将一段公路的养护工程全部发包给被上诉人，由被上诉人完全完成。因此属于建筑工程发包的性质。2、被上诉人的工作量真实、有据。所有送到鉴定部门的材料（主要是现场记录）均由上诉人的现场负责工作人员黄某召签字确认，复印件也是经黄某召辨认确认无误签字认可，这些在案卷中均能反映。3、《鉴定结论》客观真实。虽然上诉人的代理人不予认可，但根据黄某召的认可和叙述，法院可以认定其真实性。依据现场记录单所计算出来的工作量是客观真实的，依法应当予以认定。4、该工程已经完工数年，农民工工资无限期拖欠，上诉人理应结算。综上，原审判决正确，请求予以维持。

二审审理中，上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司提供了3份证据：1、司法鉴定报告，证明原审所依据的是原告单方提供的未经过任何部门认可的记录单的复印件，而该鉴定结论是一审判决的主要依据，该依据是错误的，所以判决不正确，应当依据上诉方提供的材料为依据。2、大广高速濮阳段养护工程工程量审核说明和王某提交的证言材料，证明一审鉴定报告依据的工程量有重复现象。3、总监办通知（通用），证明争议工程需四方认可，如果连续出现损毁需无条件修复。

被上诉人姜某某针对以上三份证据发表意见称：1、第二次一审时已经质证过，不能作为新的证据。2、由于王某的身份无法核实，缺乏证据要件，属于王某的个人认识，不能对抗司法鉴定。3、这个是复印件，真实性无法确认，与本案无关。

根据有效证据，本院确认二审经审理查明的事实同原审。

本院认为，上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司将一段高速公路的水毁塌方修复工程承包给被上诉人姜某某完成；虽然双方签订的是劳务合作协议且签订时不能明确具体的工作内容和工作量，但并不能否定该协议所具有的建设工程分包合同性质。一审判决确认双方签订的劳务合作协议为建设工程施工合同并依法认定该协议为无效合同，并无不当。被上诉人姜某某提供的现场记录单虽为复印件，但已经上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司委派的项目经理黄某召签字认可；一审中的司法鉴定机构依据黄某召签字并认可的现场记录单进行的工程造价，并无不当。现上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司上诉称普基鉴字第2009[03]司法鉴定意见书不能作为定案依据，但并未提供有力反证，故对此项上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决根据本案已经查明的事实和鉴定结论并考虑合同无效导致的法律后果，认定上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司应当支付的工程款数额，并无不当。上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据，不能成某，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4378元，由上诉人河南省诚通路桥工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵军胜

审判员孙燕

代理审判员宋江涛

二○一○年七月九日

代理书记员姬会晓