上海市嘉定区人民法院

民事判决书

（2009）嘉民三（民）初字第X号

原告某某机电科技有限公司。

法定代表人俞某某，总经理。

委托代理人朱某某、朱某，上海市申侨律师事务所律师。

被告吴某某。

被告某某奶牛场。

法定代表人郭某某，总经理。

委托代理人吴某某。

第三人某某建筑装潢工程有限公司。

法定代表人沈某某,董事长。

委托代理人杨某某、徐某，上海市瑞和律师事务所律师。

原告某某机电科技有限公司（下简称某某公司）与被告吴某某、被告某某奶牛场财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院追加某某建筑装潢工程有限公司（下简称某公司）作为第三人参加诉讼。原告法定代表人俞某某及委托代理人朱某某、朱某、被告吴某某、被告某某奶牛场委托代理人吴某某、第三人某公司委托代理人杨某某、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司诉称，2007年5月18日，原告与第三人某公司签订建设工程施工合同，约定原告委托某公司承建厂房（下称某某二期工程），工期总天数为245天，竣工验收时间为2008年1月31日，工程价款为590万元，合同价款采用闭口计价方式。同年5月22日，原告某某公司、第三人某公司、被告吴某某签订三方补充协议，补充协议约定被告吴某某对原告扩建厂房的工程质量、安全、工期、施工管理负全责，第三人某公司有责任协助监督。原告支付的工程款必须进入某公司指定的帐户。2008年3月，因被告吴某某大量拖欠人工工资及材料款，某某二期工程被迫停工。经原告与某公司对帐，被告吴某某从原告处领取的x元工程款支票中有185万元未进某公司的帐户，其中的142万元支票被被告吴某某转入被告某某奶牛场帐户。2008年11月11日，原告与第三人某公司达成恢复施工协议书，约定某某二期工程由某公司恢复施工，对被告吴某某已完成的工程量，由原告、某公司、监理公司、被告吴某某四方到工地现场核定，如被告吴某某不到工地参与工程量的核定，由另外三方到工地现场核定，并签署现场核定记录作为前期工程决算依据。对被告吴某某从原告处领取的未进某公司帐户的185万元，由原告向被告吴某某追索，原告应按原施工合同补充协议补足工程款。2008年11月18日，原告通知被告吴某某到工地核定工程量，但被告吴某某未到场。同年11月21日，原告、某公司、监理公司签署了某某二期工程未完工工程现场确认单。同年11月14日，原告、某公司委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司（下称四海公司）对被告吴某某完成的某某二期工程量及造价进行评估。2009年2月16日，四海公司出具鉴定书初稿，被告吴某某完成的工程量价款为x元，完工的工程量占全部工程量的74.52%，按施工合同约定的工程价款590万元的闭口价计算，被告吴某某实际完成的工程量价款为x元。同年4月，原告将鉴定书初稿交给被告吴某某，吴某某对此未提出具体意见。因某公司对被告吴某某领取的未进某公司的185万元不予认可，原告又先后支付某公司工程款x元，至此，原告支付的某某二期工程款已达到x元。另根据某公司提供的资料，被告吴某某从某公司领取的工程款为x元，某公司为被告吴某某支付的材料款、人工费等为x元，再加上被告吴某某从原告处领取的未进某公司的185万元工程款，被告吴某某负责的某某二期前期工程的工程款支出已高达x元，已超过被告吴某某实际完成的工程量价款。原告认为，被告吴某某挪用的185万元工程款是违约行为，被告某某奶牛场违反票据法的规定，为被告吴某某套取142万元资金提供便利，应对142万元承担连带清偿责任。故起诉要求1、判令被告吴某某返还工程款185万元；2、判令被告某某奶牛场对上述185万元款项中的142万元工程款承担连带支付责任。诉讼中，原告变更诉请，因第三人某公司确认185万元中的5万元被告吴某某是用于支付材料款的，故原告要求返还的金额变为180万元。另外考虑从2007年10月起建筑材料及其他费用的涨价幅度较大，原告愿意按照被告吴某某工程款造价436.6万元的10%补给被告吴某某工程款差价x元，故原告的诉请为要求被告返还原告人民币x元。

被告吴某某辩称，被告从原告处领取的所有工程款为372万元，其中185万元确实没有进第三人某公司的帐户。因工程基础结束后，如将钱款转入某公司的帐户，要过一段时间才能拿到，为了抓紧时间付材料款，被告将142万元支票转入某某奶牛场的帐户套现。之后，被告将钱用于支付某某二期工程的材料款。由于原告至今未与被告进行结帐，故不同意原告的诉请。

被告某某奶牛场辩称，被告吴某某将142万元进本被告的帐户是为了套现，故不同意承担连带责任。

第三人某公司述称，被告吴某某与原告形成建筑施工意向后，因工程在宝山园区，涉及地方税收的问题，而第三人某公司注册在宝山区，故借用第三人的名义承接工程。因三方协议明确约定，工程款必须支付到第三人帐户，如果不付到第三人帐户，由原、被告承担责任。因实际施工的工程发生在原告与被告吴某某之间，第三人只是协助配合，所以系争事项与第三人无关。

经审理查明，2007年5月18日，原告某某公司与第三人某公司签订建设工程施工合同，约定原告委托某公司承建厂房（下称某某二期工程），承包范围：车间一、车间二、门卫房，工期总天数为245天，开工日期为2007年6月1日，2007年12月31日全部施工结束，2008年1月31日竣工验收通过，合同价款为590万元，本合同价款采用闭口价计价方式确定。同年5月22日，原告某某公司、第三人某公司、被告吴某某签订补充协议，补充协议约定因某某二期工程施工队伍被告吴某某是原告指定的，该项目的标准、质量要求、工期、造价和工程款及具体的细节内容也是原告与被告吴某某协商确定的，被告吴某某应对某某二期工程的工程质量、安全、工期、施工管理负全责，第三人某公司有责任协助监督，对合同执行过程中出现的问题，由原告与被告吴某某协商解决，第三人不承担任何责任。因工程造价等任何原因，造成延误工期或中途停工，由原告与被告吴某某协商解决，第三人不负任何责任。原告支付的工程款必须进入某公司指定的帐户，如原告擅自处理，造成经济纠纷或竣工备案通不过，责任原告自行承担。原告与第三人某公司签订建设工程施工合同，只用于对外招投标、办理施工许可证、办理竣工备案等手续，不作为双方约束的法律依据，三方约定的法律依据以本补充协议为准。签约后，被告吴某某作为工地负责人进行施工。2007年7月31日，被告吴某某出具承诺书，其代表某公司向原告暂借包括领取的工程款支票、现金，保证用于某某二期工程。2008年3月，吴某某因建材涨价，拖欠材料款及民工工资无力支付，停止施工，撤离工地。经原告与某公司核对，被告吴某某从原告处领取的工程款中有185万元未进某公司的帐户，某公司认可其中5万元被告吴某某是用于支付某某二期工程的材料款，其余不认可。被告吴某某将其中的142万元支票转入被告某某奶牛场帐户套现。2008年11月9日，原告致函第三人某公司，表示被告吴某某从原告处领取的未进某公司帐户的185万元，由原告负责向被告吴某某追索，如追索不成，无须第三人承担经济责任，但第三人应提供便利条件，配合原告。2008年11月11日，原告与第三人某公司达成恢复施工协议书，约定某某二期工程由某公司恢复施工，对被告吴某某已完成的工程量，由原告、某公司、监理公司、被告吴某某四方到工地现场核定，并委托审价评估机构进行审价。对于剩余工程的造价，由原告、第三人委托四海公司按93定额及当月市场信息价下浮8％进行结算。2008年11月21日，原告、某公司、监理公司对某某二期工程已完工及未完工工程进行现场确认，并委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司（下称四海公司）对被告吴某某完成的某某二期工程量及造价进行评估，吴某某未到场参加核定，某公司对未完成工程继续施工。2009年2月16日，四海公司出具某某二期工程已建及未建工程造价鉴定书，确定被告吴某某承包期间完成的工程量价款为x元，完工的工程量占全部工程量的75%。同年4月，原告将鉴定书初稿交给被告吴某某，吴某某未对评估报告表示异议。原告认为被告吴某某从某公司领取的工程款为x元，根据某公司提供的资料，某公司为被告吴某某垫付的材料款、人工费等x元，被告吴某某另从原告处领取的未进某公司的180万元工程款，被告吴某某负责的某某二期前期工程的工程款支出已高达660多万元，已超过被告吴某某实际完成的工程量价款。故原告涉讼。

另查，2007年5月22日，被告吴某某与第三人某公司签订内部承包协议，关于某某二期工程的施工，约定以被告吴某某承包形式合作，因被告吴某某是工程建设方指定的施工队伍，该项目的标准、质量要求、工程进度、造价、付款形式等也是工程建设方与被告吴某某协商确定的，所以被告吴某某对整个工程的工期、质量、安全等方面负全责。工程现场的机构设定，人员配置，工作分工等由被告吴某某按要求配置，某公司指派一人参与现场的监督检查及相关问题的协调。工程总造价暂估价590万元，以工程结算价为准。双方还对其他权利、义务进行了约定。

又查，2009年8月11日，第三人某公司出具证明，证明某某二期工程已通过竣工验收并交付原告某某公司，原告按约已将工程款支付第三人，还余工程质保金未付，原告应在某某二期工程质保期满后支付。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、承诺书、鉴定书、协议书以及当事人陈述等证据为证，本院依法予以认定。

本院认为，原告某某公司、第三人某公司、被告吴某某三方协议约定，实系挂靠协议，违反有关法律法规强制性规定，协议应当确认无效。但其中关于价款支付等约定，仍具有约束力，根据该部分约定，原告支付的工程款必须进入某公司指定的帐户。因被告吴某某承包某某二期工程期间，其完工的工程经评估价款为x元，虽然吴某某未参加核定，但其接收评估报告后未表示异议，现工程已竣工，故该评估结论应予认可。被告吴某某从某公司领取的工程款为x元，从原告处领取的未进某公司的180万元。某公司出具的材料反映为被告吴某某垫付的材料款及人工费为x元。该部分款项吴某初持有异议，且系吴某某与某公司间的法律关系，应由吴某某与某公司核对处理，具体金额本案不作审理，但可在本案原告主张中作为最大额予以扣除。原告可待第三人与吴某某间确定后另行处理。综合三项，被告吴某某领取的款项已超过应得的工程款。现原告某某公司与第三人某公司约定被告吴某某从原告处领取的未进某公司的180万元由原告负责追索，吴某某违反三方关于工程款支付的约定，故吴某某应当在超过其应得工程款范围内向原告承担返还责任。被告某某奶牛场收取支票但已支付对价，故原告要求某某奶牛场承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、被告吴某某应于本判决生效之日起十日内返还原告某某机电科技有限公司人民币x元；

二、原告某某机电科技有限公司的其他诉讼请求，不予支持。

当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费x元，由原告某某机电科技有限公司负担x.77元，被告吴某某承担x.23元。被告负担之款应于本判决生效后七日内缴付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长秦忠

审判员赵永兴

代理审判员杨洁

二○○九年十二月二十三日

书记员沈某艺

审判长秦忠

审判员赵永兴

代理审判员杨洁

书记员沈某艺