上诉人（原审被告）南阳市市政工程总公司，住所地，南阳市X路X号。

法定代表人王某某，任该公司总经理。

委托代理人张国印，河南大统律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）丁某某，男，生于1957年。

原审被告赵某某，男，生于1962年。

上诉人南阳市市政工程总公司（以下简称市政公司）与被上诉人丁某某、原审被告赵某某建筑工程合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2009年12月10日作出（2009）宛龙梅民初字第X号民事判决，市政公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对该案进行了审理。上诉人市政公司的委托代理人张国印、被上诉人丁某某到庭参加了诉讼。原审被告赵某某经公告传唤未到庭参加诉讼，本案现己审理终结。

原审法院查明，2006年6月，市政公司承建国道209线新建大中桥N3合同段1#、2#、3#桥工程。同年6月10日，市政公司与该公司项目部经理赵某某订立施工工程承包合同，由赵某某包工包料进行施工，合同就工期、技术要求、资金使用要求、奖惩等合同重要事项进行了明确约定。赵某某承包该工程后，又将承包项下1#、2#桥梁中的架子、摸板、砌石、混凝土浇灌、底模板等项目分包给丁某某施工，约定了丁某某按期完成工程后按公司规定附加30％管理费。丁某某完成上述项目工程施工量后，经赵某某项目部会计刁振栓验收签字认可，工程款总计x元(含30％管理费)。在施工中赵某某委派的会计刁振栓安排使用丁某某的抽水机、翻斗车使用费及零工费计款x元。赵某某在此期间向丁某某借款5000元。工程结束前赵某某陆续付给丁某某工程款x元，现仍欠丁某某各项款计为x元。丁某某向被告追索无果，遂起诉至法院，要求判令赵某某清偿欠款x元并由市政公司承担连带清偿责任。

原审法院认为，市政公司将承建工程承包给赵某某以公司项目部名义进行施工。赵某某将所承包工程部分项目分包给丁某某施工。丁某某在完成分包工程后经赵某某负责项目部会计对其工作量签字认可，并按约定计算工程款(含管理费)为x元、零工费及使用丁某某机具费等共计x元，借款5000元，总计款x元，扣除赵某某已向丁某某支付的工程款x元，下欠x元未向丁某某清偿，事实清楚，证据充分。丁某某要求清偿欠款的诉求，应依法予以支持。其中5000元系赵某某个人签字借款，该款项没有证据证明属工程款范畴，应属赵某某与丁某某个人债务，抽水翻斗机具使用费、零工费x元不在分包协议范围，与分包工程款不相关联，应由赵某某向其清偿。关于分包工程下欠工程款x元，市政公司虽与丁某某未直接订立承包合同，但与赵某某订立了工程承包合同。赵某某以公司项目部经理承包人身份，对丁某某进行分包约定，尽管赵某某实质上是个人包工包料，对所欠工程款负有清偿责任，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，市政公司作为发包人，依法应在赵某某未结工程款范围内承担连带责任。现市政公司虽称已结清承发包方之间工程款，但丁某某不予认可，且市政公司所提供帐表帐页不能明确反映对丁某某所做工程详细付款情况，不足以证明双方已结清工程款，故市政公司关于双方已结清工程款的抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，原审法院判决：一、限赵某某于本判决生效后十日内向丁某某清偿工程款x元，市政公司对上述款项承担连带清偿责任；二、限赵某某于本判决生效后十日内，向丁某某付清所欠机具使用费、零工费、借款合计x元；诉讼费1550元，由赵某某负担。

市政公司上诉称：一审判决上诉人对赵某某拖欠被上诉人工程款x元承担责任没有事实根据和法律依据。1、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，上诉人对被上诉人无直接支付工程款的法定义务。2、上诉人对赵某某的结算义务已经履行完毕，对此赵某某在庭审中认可，上诉人所提交的证据可以佐证。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题意见》第二十六条第二款之规定，上诉人已经结清工程款，不应当承担责任。请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。

丁某某辩称：我一直给市政公司干活，对方说我未订立合同，但我从90年一直跟市政公司干活，一直没有签合同。赵某某是市政公司的项目经理，市政公司应当承担责任。

赵某某未答辩。

根据市政公司、丁某某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：市政公司应否承担连带责任。

市政公司、丁某某均未提交新的证据。

本院查明的事实与原审一致。

本院认为，市政公司将自己承建的工程发包给赵某某以公司项目部名义进行施工，而赵某某又将其中的部分项目分包给丁某某施工。在丁某某完成分包任务后双方未结清工程款，尚欠工程款x元。在施工过程中，赵某某另欠丁某某机具使用费等共计x元，借款5000元均应偿付。由于市政公司为发包人，按照相关规定应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审理中市政公司虽认为自己对赵某某结清了工程款，赵某某亦认可，但丁某某对此不认可，且市政公司所举的证据尚不足以准确认定其已与赵某某结清了工程款。故市政公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。市政公司关于不应承担责任的上诉理由不能成立。原审法院判决认定事实清楚，但处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙梅民初字第X号民事判决；

二、限赵某某于本判决生效后十日内向丁某某清偿工程款x元，南阳市市政工程总公司在欠付工程价款范围内对丁某某承担责任。

三、限赵某某于本判决生效后十日内向丁某某付清所欠机具使用费、零工费、借款合计x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1550元共计3100元、公告费500元均由赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长周飞

审判员李进军

审判员李晓梅

二0一0年六月二十三日

书记员李路明