安徽省蚌埠市中级人民法院

民事判决书

（2007）蚌民一终字第X号

上诉人（原审被告）安徽省蚌埠市路桥工程有限公司（以下简称路桥公司），住所地：本市X路。

法定代表人刘某某，该公司董事长。

委托代理人吴建农、胡雅B，安徽展翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈某甲，男，1957年2月出生，汉族，农民，住（略）。

被上诉人（原审原告）陈某乙，男，1930年11月出生，汉族，农民，住（略）。

被上诉人（原审原告）张某某，女，1936年4月出生，汉族，农民，住（略）。

被上诉人（原审原告）陈某丙（曾用名陈某智），男，1990年2月出生，汉族，住（略）。

四被上诉人共同委托代理人万钧、詹峰，安徽径桥律师事务所律师。

上诉人路桥公司因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服蚌埠市龙子湖区人民法院（2006）龙民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人吴建农、四被上诉人的共同委托代理人万钧、詹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：原告陈某甲于X年X月X日出生。2004年12月5日14时许，彭迎春伙同刘某远、石岩、刘某三人，在“沱河大桥”工地无理阻挠该桥东北侧护坡工程施工。正在施工的陈某言遂上前询问情况，但遭到彭迎春等四人殴打，时亦在该工地施工的陈某言的侄子即陈某甲见状便上前拦护，同样遭到彭迎春等四人殴打，后被他人拉开。陈某言被他人拉至大桥中间路面时，再次遭到刘某远等人殴打，陈某甲遂又上前拦护，亦再次遭到刘某远四人的殴打。当陈某甲被打倒在桥面上时，刘某远上前抓住其衣领磕打其头部，致其当场昏迷。2004年12月6日，陈某甲被送至固镇县人民医院住院治疗，诊断为原发性脑干损伤、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血和双侧额颞硬膜下积液，后于2005年2月7日出院。2005年10月21日，蚌埠市公安局应固镇县公安局的委托，作出了蚌公法医鉴字（2005）第X号刑事科学技术鉴定书，对陈某甲的伤残等级进行了鉴定，鉴定书载明对陈某甲的检查结果是“神志清，双侧瞳孔等大等圆，光发射灵敏，表情淡漠，语言表达不清，记忆能力差，反映迟钝，四肢肌张力增强，无单独起立、站立和行走能力，四肢自主运动差，膝发射亢进”，评定意见为“陈某甲经抢救治疗后现遗有运动、语言障碍和记意力减退，反映迟钝，生活不能自理。伤残等级属四级伤残”。2006年7月13日，陈某甲及其父亲陈某乙、母亲张某某和未成年子女陈某智起诉至法院，主张各项经济损失共计人民币（略）.3元。户口簿记载，陈某智还有母亲张翠侠，陈某言和张某某还有一子陈某峰在世。原审另查明，陈某甲已在固镇县人民法院审理的彭迎春故意伤害一案中提起了刑事附带民事诉讼，主张各项损失合计（略）元，后其与彭迎春达成了由彭迎春赔偿其经济损失（略）元的协议，其对彭迎春表示谅解，请求法院对彭迎春从轻或减轻处罚。

原审法院审理后认为：被告路桥公司是S201房村－固镇X路沱河集段改建工程的唯一承包人，陈某甲是该工程的施工人员，在被告未能举证证明陈某甲是他人雇佣或其与陈某甲之间是劳动关系的情况下，应认定陈某甲与被告之间是雇佣关系。陈某甲虽在刑事诉讼中已要求致害人彭迎春予以赔偿，但此案并非是针对刑事附带民事一案的再次起诉，而是依据另外的事实与法律关系针对不同的被告提起的新的诉讼，两者的诉讼主体、法律依据和法律关系均不同，且陈某甲在刑事附带民事诉讼中并未获得全部赔偿，故其有权依据雇佣关系请求被告路桥公司予以赔偿。鉴于陈某甲已构成四级伤残，故对其主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等各项费用中符合法律规定的部分予以支持。同时，因人身损害赔偿遵循全部赔偿原则，其原理是填平损害，故四原告已从彭迎春获得的（略）元赔偿款应予以扣除。据此，原审法院判决：一、被告路桥公司于本判决生效后十日内一次性赔偿四原告人民币（略）元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9439元，其他诉讼费1887元，合计人民币（略）元，由原告陈某甲、陈某乙和张某某共同负担1201元，由被告路桥公司负担（略）元。

一审宣判后，路桥公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、原判认定上诉人与被上诉人陈某甲之间为雇佣关系属事实认定错误。2、本案即使存在雇佣关系，被上诉人陈某甲也应先经过劳动仲裁才能起诉至法院，原审法院受理本案程序违法。3、被上诉人陈某甲已与彭迎春达成赔偿和解协议，其针对上诉人的请求依法不能成立。

被上诉人陈某甲等四人答辩称原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方当事人对原判认定的主要事实均无异议，本院予以确认。

本案双方当事人争议的主要焦点是：1、上诉人路桥公司与被上诉人陈某甲之间是否存在雇佣关系。2、被上诉人主张的护理费应否得到支持。3、被上诉人在与彭迎春达成赔偿和解协议后，是否有权请求上诉人予以赔偿。下面结合各方当事人的举证和质证意见分析评判如下：

一、被上诉人陈某甲与上诉人路桥公司存在雇佣关系。

上诉人路桥公司一审提供的S201房村－固镇X路沱河集段改建工程施工合同协议书证明其是该工程的承包方，对于被上诉人陈某甲是在沱河大桥东北侧护坡施工时为拦护陈某言被彭迎春等四人殴打致伤的事实，上诉人路桥公司也无异议，如其认为自己与陈某甲之间不存在雇佣关系，应举证证明陈某甲系被他人雇佣参与了工程施工，为此上诉人在一审中提供了刘某庆的借款单据三份，以此证明其已将护坡工程承包给刘某庆、陈某甲与刘某庆存在雇佣关系，但三份单据记载的是X013和前方路工程款，而并非沱河大桥工程款，故不能支持上诉人的诉讼主张，其辩解与陈某甲不存在雇佣关系的理由依法不能成立。另外，上诉人亦未提供证据证明其与陈某甲签订过劳动合同或存在事实劳动关系，故其认为即使与陈某甲存在雇佣关系也应先经过劳动仲裁程序的上诉理由也不能成立，被上诉人陈某甲等四人有权依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定直接向上诉人路桥公司提出赔偿请求。

二、原审法院关于陈某甲护理费用的计算是适当的。

被上诉人一审时向法庭提供了蚌埠市公安局蚌公法医鉴字（2005）第X号刑事科学技术鉴定书，该鉴定书系固镇县公安局在侦查彭迎春故意伤害一案时委托蚌埠市公安局做出的，并不违反全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，上诉人认为该鉴定程序违法的上诉理由不能成立。该鉴定书的评定意见是，陈某甲经抢救治疗后现遗有运动、语言障碍和记意力减退，反映迟钝，生活不能自理。伤残等级属四级伤残。原审法院根据此鉴定判决上诉人路桥公司赔偿被上诉人陈某甲定残以后20年的护理费并无不当。

三、被上诉人在与彭迎春达成赔偿和解协议后，对未得到赔偿的部分有权请求上诉人予以赔偿。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条的规定，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的雇员人身损害，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。侵权第三人和雇主因此所负的债务内容是完全相同的，只有其中一人向受害人履行了赔偿义务，此债务才能归于消灭。具体到本案，被上诉人陈某甲虽已在刑事附带民事诉讼中向侵权人之一彭迎春提出了赔偿请求，但其主张的数额是（略）元，实际只获得了（略）元的赔偿，并且在赔偿和解协议书中陈某甲也只是表示对彭迎春一人表示谅解，并未放弃要求其他人予以赔偿的权利，故被上诉人有权依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定要求上诉人对其未获得赔偿的部分予以赔偿。

综上，本院认为，上诉人路桥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。原判认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9639元，由上诉人路桥公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刁元战

审判员熊爱军

审判员闫峰

二OO七年十月十九日

书记员陈某