广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2007）佛中法民五终字第X号

上诉人（原审被告）高某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人郑雪亮，广东引力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X镇X村AX号。

诉讼代表人黄某某。

委托代理人周勇，广东海顺律师事务所律师。

委托代理人薛新波,广东海顺律师事务所律师助理。

上诉人高某某因与被上诉人顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司（以下简称恒兴隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：高某某将位于佛山市顺德区X镇325国道路段边的商业办公楼交由恒兴隆建筑公司承建，黄某生负责该工程的具体事项及结算手续。至2004年8月2日竣工验收，双方经过核对，一致确认总工程款为（略）元，已经支付（略）元，并扣支4300元，尚欠工程款（略）元。恒兴隆建筑公司追收款项未果，于2006年10月24日向法院提起诉讼。

另查，恒兴隆建筑公司于2003年10月23日被依法吊销，其投资人为黄某某及黄某民。

原审判决认为：高某某将工程交由恒兴隆建筑公司承建，现在工程已经竣工并验收，高某某支付了部分工程款，对余工程款在结算清单上签名确认。恒兴隆建筑公司与高某某的工程施工合同合法有效，应受法律保护，高某某长期拖欠恒兴隆建筑公司工程款，属违约行为，应当承担支付工程款及逾期付款利息给恒兴隆建筑公司的责任。恒兴隆建筑公司的诉讼请求合理有据，法院予以确认，利息按每日万分之二点一计算并没有违反法律规定，可以采纳。高某某抗辩认为工程是由黄某生负责，工程款也应当由黄某生收取，根据双方在法庭上所提供的证据及黄某生的陈述，可以确认黄某生的行为属职务行为，工程款由恒兴隆建筑公司主张并无不妥。高某某的抗辩理由缺乏事实及法律根据，法院不予以采信。关于公司被吊销后的主体确认问题，根据法经[2000]X号《最高某关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》的规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。恒兴隆建筑公司起诉符合法律规定，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，参照《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告高某某应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司支付工程款（略）元及利息（从2004年10月26日起至付清工程款日止，按每日万分之二点一计算）。案件受理费3217元，由被告高某某负担。

上诉人高某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。一审判决认为“被告将工程交由原告承建,……原被告双方的工程施工合同合法有效”缺乏证据，是错误的。1.被上诉人在一审庭审时主张与上诉人签订过《承建合同》，并收取上诉人的部分工程款，但未能提供任何证据证明；2.黄某生作为证人出庭作证时承认以个人名义与上诉人签订《承建合同》，进行结算，并收取上诉人的部分工程。其证言与事实相符，与上诉人提交的证据材料相一致。但一审判决对黄某生的证言只字不提，亦没有释明；3.黄某生的行为不属职务行为，而是个人行为。其出庭作证时承认，是以个人名义与上诉人签订合同，进行结算，收取工程款，且该工程是包工包料，所有款项支出均由其个人负责。另一方面其又认为所有这些行为是代表被上诉人，显然是相矛盾的。如果黄某生仅是被上诉人的代表，那么，签订合同不可能以个人名义签，亦不可能个人垫付全部工程施工款项，更不可能个人收取上诉人的工程款而不交给被上诉人。由此可见，黄某生的行为并非职务行为。上诉人只与黄某生发生合同关系，与被上诉人不存在民事法律关系。至于黄某生为完成施工任务，借用被上诉人的名义进行报批有关手续则与上诉人无关，这不代表上诉人与被上诉人存在合同关系。二、被上诉人的诉讼主体不适格。虽然被上诉人被吊销营业执照，在其被注销登记前可以自己的名义进行诉讼活动。但被上诉人在诉状中只写有“顺德市X镇兴隆建筑工程有限公司”的字样，而没有加盖公章。另，既然被上诉人是以自己的名义进行诉讼，黄某某作为法定代表人自然有参加诉讼权利，无需由“黄某某、黄某民”作为诉讼代表人的身份参与诉讼。而且，“黄某某、黄某民”在诉状中的签名与被上诉人提交的证据“竣工验收备案表”中的签名明显不一样。因此，被上诉人的主体形式不合法。由没有加盖公章和“黄某某、黄某民”的签名无法证实是由其本人签名这两点来看，很可能有人故意借被上诉人的名义进行本案诉讼。三、退一万步来说，如果一审判决认定“可以确认黄某生的行为属职务行为”成立的话，那么，由黄某生个人签合同、个人结算、个人收取工程款、个人包工包料的行为来看，黄某生与被上诉人之间充其量是一种挂靠行为。这样一来，黄某生与上诉人签订的《承建合同》应属无效合同，黄某生以个人名义进行结算的行为亦属无效，本案争讼的工程结算应重新进行。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请。

被上诉人恒兴隆建筑公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决；2、关于诉讼时效问题，本案立案是2006年10月25日，结算单是04年10月26日，说明被上诉人的诉讼主张未过诉讼时效。

二审期间，上诉人高某某与被上诉人恒兴隆建筑公司均未向本院提交证据。

本院经审理查明：原审法院在审理阶段，依职权通知与本案涉讼工程有利害关系的案外人黄某生出庭作证，证人证言内容为，证人黄某生是恒兴隆建筑公司的施工员，其代表恒兴隆建筑公司与高某某签订合同，该合同以黄某生个人名义签订；涉讼工程由黄某生包工包料完成；是黄某生个人与高某某对涉讼工程进行结算，并由黄某生个人收取工程款40多万元，至今未与恒兴隆建筑公司结算；恒兴隆建筑公司向原审法院提交的证据五即结算清单是由黄某生交给恒兴隆建筑公司。

本院对原审判决认定的事实部分，除“高某某将位于佛山市顺德区X镇325国道路段边的商业办公楼交由恒兴隆建筑公司承建的事实”外，其它事实予以确认。

另，因原审被告高某某向原审法院提交的证据一，《325国道B计划工程承建合同》（复印件）的证明内容与案外人黄某生的证人证言基本相符，本院对该证据的证明内容予以采信，即本案涉讼工程的承建合同是高某某与黄某生个人签订。又，高某某分别于2001年4月23日、2001年6月2日、2001年7月10日、2001年7月23日、2001年7月30日、2001年8月6日、2001年8月25日、2001年8月30日、2001年9月25日、2001年11月3日、2001年11月26日、2001年12月24日、2001年12月31日、2002年2月8日、2002年6月8日，共计15次以银行转帐方式向黄某生的个人银行帐号支付45万元。2002年7月5日，黄某生与高某某双方确认《高某某分缝处工程造价》。2004年1月18日，黄某生出具《收据》确认收到高某某325国道工程8-2工程款（略）元。2004年10月26日，由高某某向黄某生出具“325国道（略）高某某商业办公楼结算单”，确认合计工程款（略）.48元，已支付工程款47万元，扣支4300元，尚欠（略）.48元。

原审原告恒兴隆建筑公司向原审法院提交证据三与证据四，证据四《建筑工程施工许可证》的施工单位一栏为“龙江镇恒兴隆建筑工程有限公司”；证据三《竣工验收备案表》写明开工日期“2001年4月15日”，竣工验收日期“2003年11月4日”，施工单位意见一栏有“佛山市X镇恒兴隆建筑工程有限公司”的盖章，单位负责人“黄某某”，项目经理“覃伟勇”，建设单位意见一栏为“黄某民”签名。原审原告恒兴隆建筑公司以原审被告高某某未支付工程余款为抗辩事由，一直未将以上两份材料交由涉讼工程的建设方高某某。上诉人高某某主张，涉讼工程由黄某生承建并完成相关报建及验收手续，涉讼工程的《建筑工程施工许可证》和《竣工验收备案表》等不是其本人办理。

本院认为：本案的上诉争议焦点系，上诉人高某某与被上诉人恒兴隆建筑公司之间是否存在合同关系；被上诉人恒兴隆建筑公司能否向上诉人高某某主张诉争工程款。

根据本案审理查明的事实，上诉人高某某与被上诉人恒兴隆建筑公司之间没有签订书面合同，恒兴隆建筑公司对本案涉讼工程未投入技术、资金和施工，并且自涉讼工程2001年4月15日开工至2003年11月4日竣工验收到本案起诉之日，恒兴隆建筑公司与高某某之间从未发生结算。由此，可认定恒兴隆建筑公司只是为涉讼工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是涉讼工程承建合同的实际履行方。而案外人黄某生以个人名义与上诉人高某某签订涉讼工程的承建合同，并且由黄某生包工包料完成，最后双方进行结算。案外人黄某生才是本案涉讼工程的实际施工人，是承建合同的相对方。被上诉人恒兴隆建筑公司并无证据证明其与黄某生之间存在雇用关系，原审判决仅以黄某生个人的庭审证词认定黄某生的行为系职务行为的做法不妥，本院予以纠正。虽然，案外人黄某生是无建筑资质的个人，其与高某某签订的合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，应为无效合同，但涉讼工程已交付使用，根据公平合理原则，上诉人高某某应当向承建合同义务的实际履行方即案外人黄某生支付合理工程款。被上诉人恒兴隆建筑公司起诉主张高某某支付工程款是缺乏事实和法律依据的，应当予以驳回。上诉人高某某的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，导致错误判决，本院基于已查明的法律事实直接予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第（略）号民事判决；

二、驳回被上诉人顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费6434元，由被上诉人顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司负担。本案二审诉讼费3217元已由上诉人高某某预付，被上诉人顺德市X镇恒兴隆建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人高某某返还，本院不再作收退。

本判决为终审判决。

审判长吴建兴

审判员林义学

代理审判员林彦

二○○七年六月十一日

书记员曹新娟