上诉人（原审被告）株洲市芙蓉建设集团有限公司。住所地：株洲市石峰区X路X号。

法定代表人李某，董事长。

托代理人胡小玲，湖南法达律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人齐某某（原审原告），男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人吴某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）邹某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。

原审被告文某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人胡小玲，湖南法达律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告文某乙，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人文某丙，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。代理权限：特别授权。

上诉人株洲市芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉公司）与被上诉人齐某某、邹某某，原审被告文某甲、文某乙、一般人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2009）株荷法民一初字第X号向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。芙蓉公司的委托代理人胡小玲、被上诉人齐某某及委托代理人吴某某、被上诉人邹某某，原审被告文某甲的委托代理人胡小玲、原审被告文某乙的委托代理人文某丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，芙蓉公司因承建位于株洲合泰路的“嘉泰大厦”，任命文某甲任项目经理，并聘请了文某乙做为管理人员对现场施工进行管理。邹某某经营一家电机修理店（未办理工商执照），从事电机修理业务。齐某某系邹某某的学徒。因施工场地的机电发生故障需维修，芙蓉公司将损坏的电机交由邹某某维修，双方因此常有业务往来。

2009年2月24日，“嘉泰大厦”工地一台提升机的电机再次发生故障不能运转，被告文某乙电话通知邹某某到工地修理。邹某某接到电话后，让齐某某和另外一名学徒杨勇一起去工地检查。齐某某二人经检查后确认电机已坏需要修理。电工将电线拆除后，原告和杨勇用铁锤准备把电机敲下来，被告文某乙担心敲坏电机，拿来钢管与杨勇一起撬松电机。因电机松动，通过钢绳牵引固定在电机轴杆上的提升机货斗缺失牵引力，从提升机上部滑下落至下料坑中，站在一旁手扶电机风叶的齐某某被货斗挂擦一同跌落到下料坑中致受伤。齐某某伤后被送到株洲市中医伤科医院住院治疗，至2009年4月7日出院共住院42天，花费医药费x.86元，门诊用药开支766元。2009年4月21日，经株洲市求实司法鉴定所鉴定，原告左桡骨及左胫骨两处骨折内固定术后的伤残程度均已构成九级伤残，综合评定为八级伤残，伤后建议休息六个月，住院期间陪护一人，后期手术费预计为8000元左右，因鉴定开支500元。参照湖南省统计局公布的“2008年度农村居民人均纯收入4512.5元，城镇居民服务业和其他服务业行业的年平均收入x元”的标准，原告因伤产生误工费9729元（6个月×x元/年÷12月），护理费2268元（42天×54元/天），交通费酌情确定为1000元，伙食补助费1008元（42天×2人×12元/天），残疾赔偿金x元（4512.5元×20年×30%），原告因伤产生经济损失总计x.86元。

齐某某住院期间，邹某某向原告支付了医药费用x元，芙蓉公司共支付了医药费用x元。

原审法院认为，本案系一般人身损害赔偿纠纷。雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，可以选择向雇主或侵权人主张权利。选择向侵权人主张权利的，按照受损害的原因和因果关系划分当事人各自的责任。法人或其他组织的工作人员在履行职务时致人损害的，由法人或其他组织承担民事责任。被告文某甲、文某乙均系芙蓉公司的工作人员，其履行职务行为产生的后果应由芙蓉公司承担，齐某某要求二人承担赔偿责任，属主张权利对象错误，故要求文某甲、文某乙赔偿的诉讼请求，本院不予支持。芙蓉公司将损坏的电机交由邹某某修理，双方形成修理承揽合同关系。在履行承揽事项时，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但合同另有约定的除外。现芙蓉公司与邹某某对拆卸电机责任约定不明，按照承揽合同的习惯和芙蓉公司与邹某某以前维修电机一般由芙蓉公司负责拆卸的情形，可推断拆卸电机的主要义务应当由芙蓉公司负担，邹某某承担协助义务。故在电机拆卸期间因提升机货斗下落致伤齐某某导致的损失，芙蓉公司应当承担主要赔偿责任。齐某某向邹某某学习电机修理，二人之间形成雇佣关系，邹某某对齐某某负有安全保护义务，故对齐某某因伤产生的损失，邹某某在本案中应当与芙蓉公司承担连带赔偿责任。齐某某作为电机维修的从业者，比一般人更加了解机械的性能和结构，但在拆卸时齐某某未采取谨慎的态度，不注意自身的安全，本身存在一定的过错，应当承担相应的责任。齐某某要求芙蓉公司赔偿精神损害抚慰金x元，数额过高，本院酌情确定为8000元。对齐某某发生的交通费开支，根据齐某某实际的治疗情况，本院酌情确定为1000元。齐某某要求按照城镇居民生活标准计算残疾赔偿金，但未能提供充分的证据证实齐某某的住所地和经常居住地在城镇，故对原告的该项请求本院不予支持。齐某某要求芙蓉公司赔偿营养费5000元，因医院或鉴定部门没有出具相关意见，故对齐某某该项请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第八条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告株洲市芙蓉建设集团有限公司赔偿原告齐某某因伤所受经济损失和精神损害抚慰金x.86元的60%计人民币x.92元，核减被告芙蓉公司和被告邹某某已支付的x元，余款x.92元限被告株洲市芙蓉建设集团有限公司在本判决生效后十日内付清；二、被告邹某某对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告齐某某其他诉讼请求。

案件受理费3082元，由原告齐某某负担1232元，被告株洲市芙蓉建设集团有限公司负担1850元。

宣判后，上诉人芙蓉公司不服，以“一、原审认定事实不清：1、违法确定侵权行为人，转嫁侵权责任。2、混淆多重法律关系，将雇主责任全部转嫁到上诉人头上。二、原审适用法律错误：1、上诉人没有实施侵权行为，文某乙的行为不是侵权行为。2、原审不应以上诉人没有履行拆卸电机的义务为由，判决上诉人承担本案主要责任，以邹某某没有注意安全为由判决其承担连带责任。三、本案应当先移送刑事侦查，一审审理程序违法。四、原审判决显失公平。请求1、撤销原审判决第1、2项，判决邹某某承担齐某某医疗费x.92元；2、维持原判第3项；3、本案诉讼费用全部由被上诉人共同承担。被上诉人齐某某答辩称，本案的侵权人是芙蓉集团不是谭勇，文某乙是公司的职工，他的行为就是职务行为，芙蓉集团没有采取相应的安全保护措施这是发生事故的主要因素，有重大过错。被上诉人邹某某答辩称，本人没有要求谭勇与齐某某去拆卸电机，而且他们所带的工具也不能拆卸电机，是文某乙撬动电机的行为导致事故的发生，请求维持原判。原审被告文某甲辩称，原审判决文某甲不承担责任是正确的。原审被告文某乙辩称，原审判决文某乙不承担责任是正确的。

各方当事人在二审中均未提交新证据，本院审理查明，一审查明事实中的杨勇应为谭勇。二审对一审查明的其他事实和采信的证据予以确认。本院认为：本案系一般人身损害赔偿纠纷。双方争议的焦点是：1、被上诉人齐某某所受损失是多少2、应当由谁来承担赔偿责任3、一审程序是否违法对于争议焦点1，从庭审和双方提交的证据来看，一审对齐某某损失是依照《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算出来的，虽然上诉人提出被上诉人齐某某系学徒，不能计算误工费，但法律并未规定学徒受到损害不能计算误工费，因此上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人齐某某在一审中提供了部分司机出具的租车交通费证明，一审法院在确定交通费时，考虑到被上诉人齐某某住院的实际情况，应当支付交通费，已经酌情确定交通费为1000元，符合案件的实际情况，上诉人认为不应当判决交通费的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于争议焦点2，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，可以选择向雇主或侵权人主张权利。选择向侵权人主张权利的，按照受损害的原因和因果关系划分当事人各自的责任。因此，被上诉人齐某某向芙蓉公司举张权利并无不当，芙蓉公司与邹某某对拆卸电机责任约定不明，按照承揽合同的习惯和芙蓉公司与邹某某以前维修电机一般由被告芙蓉公司负责拆卸的情形，以及邹某某开具的收据情况，可推断拆卸电机的主要义务应当由芙蓉公司负担，被告邹某某承担协助义务，芙蓉公司对于进入工地进行电机检查和维修的人应当承担安全保障义务。故在电机拆卸期间因提升机货斗下落致伤被上诉人齐某某导致的损失，芙蓉公司应当承担赔偿责任。因此，芙蓉公司认为其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。对争议焦点3，一审法院是依照法律规定受理和审理案件，并不存在中止本案进行刑事侦查的情形，因此上诉人认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、证据采信合理，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1102元，由上诉人株洲市芙蓉建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈雄根

审判员刘飞

审判员曹阳

二○一○年三月五日

书记员刘国彬