上诉人（原审被告）福建省晋江市泗农建材有限公司，住所地福建省晋江市X镇X村。

法定代表人陈某乙，总经理。

委托代理人林某某、何某某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。

被上诉人（原审原告）福建省晋江晋成陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶大宅。

法定代表人陈某丙，董事长。

委托代理人蔡某丁，厦门龙格专利事务所工作人员。

上诉人福建省晋江市泗农建材有限公司（下称泗农公司）因与被上诉人福建省晋江晋成陶瓷有限公司（下称晋成公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泗农公司的委托代理人何某某、被上诉人晋成公司的委托代理人蔡某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审中，晋成公司诉称：专利权人陈某闽于2004年7月21日向国家知识产权局申请外观设计专利“瓷砖（九）”，并于2005年2月16日获得专利权，专利号为x.5。2005年5月25日专利权人和原告签订了专利独占许可合同授予了晋成公司独立起诉的权利。该专利产品面市后由于外观新颖，迅速占领了市场取得了很好的销售业绩，晋成公司发现泗农公司于2005年就开始生产销售与上述外观设计专利相似的产品，于2005年9月27日向法院提起民事诉讼，法院于2006年12月4日作出判决，泗农公司侵权成立，并赔偿晋成公司经济损失8万元人民币。现晋成公司又发现泗农公司在大量生产并销售与上述外观设计专利相似的产品，持续侵犯了晋成公司专利权。泗农公司明知故犯，侵权行为极为恶劣，侵权持续时间长，侵权产品数量大，所获违法所得极多，并造成晋成公司巨大损失。为了晋成公司的合法利益，依据民事诉讼法的规定，请求判令：1、被告泗农公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品及制造侵权产品的模具；2、被告泗农公司在侵权范围内登报赔礼道歉；3、被告泗农公司赔偿原告晋成公司损失人民币五十万元；4、被告泗农公司承担本案所有诉讼费用。

泗农公司辩称：（1）泗农公司提供证据证明了被控产品所采用外观设计系公知设计。被控产品外观系公知设计，不侵犯晋成公司的专利权。泗农公司提供的证据要么是公文书证，要么是经公证的免证事实，具备了法律对证据的要求，而晋成公司对此没有提供相反证据足以推翻，应认定该证据合法、真实，具有完全证明力。（2）泗农公司已在答辩期内对涉案专利提出无效宣告请求，且已被专利复审委员会受理，本案依法应中止诉讼。泗农公司本次据以提出无效宣告请求的证据具备真实性、合法性和关联性，证明力很高，能够证明涉案专利申请日前就已经存在相同或相似外观的瓷砖在市场上公开销售，作为被请求人晋成公司无力提出相反和反驳证据，故涉案专利被无效的可能性极高，为节省有限的司法资源和减少当事人的诉累，本案应予中止。

原审法院查明：

专利权人陈某闽于2004年7月21日向国家知识产权局申请外观设计专利“瓷砖（九）”，并于2005年2月16日获得专利权，专利号为：x.5，陈某闽也按规定缴纳了专利年费。2005年5月25日专利权人陈某闽和原告晋成公司签订了专利独占许可合同，合同约定原告发现侵权产品有权独立起诉，在专利有效期限（十年）内，专利许可使用的费用为人民币二十万元。该合同于2005年8月3日报国家知识产权局备案。

2005年9月27日，晋成公司以泗农公司在生产、销售仿冒上述外观设计专利的瓷砖，已侵犯了其专利权为由向法院起诉。法院经审理查明晋成公司的主张属实，于2006年12月4日作出（2005）泉民初字第X号民事判决，判令泗农公司停止侵权并赔偿原告晋成公司经济损失。泗农公司不服向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院终审判决确认了泗农公司的侵权事实，并判决泗农公司停止侵权，赔偿晋成公司经济损失4万元。该案现已执行完毕。

2009年7月，晋成公司发现泗农公司继续生产侵权瓷砖产品并销往外地，遂向法院起诉。晋成公司并于起诉的同时申请证据保全，原审法院准许其申请，于同月31日进行证据保全时，在泗农公司生产车间发现了大量涉嫌侵权产品，并当场扣押涉嫌侵权产品瓷砖三块。据泗农公司现场管理人员陈某维称，该款瓷砖在上案执行完毕后，仍在继续生产。泗农公司生产的上述瓷砖产品销往天津等地。

庭审中，经比对，被控侵权产品在形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与原告取得独占许可的外观设计专利图案相较，极为相似。

诉讼中，泗农公司于2009年8月17日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案瓷砖（九）外观设计专利无效，专利复审委业已受理，并定于2010年1月12日进行口头审理。

原审法院认为：

根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告专利权无效的，有下列情形之一的，可以不中止诉讼，（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，原告已向法院提供了专利复审作出的《无效宣告请求审查结案通知书》，涉案专利已经复审委实质审查，并确认其专利状态稳定，法律稳定性较强。而且从泗农公司提请宣告无效的依据分析，其理由也是明显不充分的。故本案不应中止诉讼。泗农公司请求本案中止诉讼的理由不充分，不予支持。

本案中，晋成公司与取得外观设计专利权的专利权人陈某闽订立专利许可合同，双方所签订的合同系双方的真实意思表示，内容又不违反有关法律的禁止性规定，并报经有关部门备案，因而是有效的。晋成公司作为讼争专利独占许可的被许可人，为利害关系人，依法享有诉权，其作为原告的主体资格适格。

我国专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。我国《专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，泗农公司未经专利权人许可，生产、销售的瓷砖产品经实物比对，在形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与原告取得独占许可外观设计专利图案相近似，已构成对原告专利权的侵犯，被告对此应承担相应的民事责任。被告主张涉案专利属于公知设计，并提供了2004年4月15日菲律宾三宝颜时报公证认证材料及中文翻译（证据11）予以佐证，对此原告亦相应地提供了2004年4月15日菲律宾三宝颜时报公证认证材料及中文翻译（证据10）予以反驳。被告针对原告的证据提供了经公证认证的2004年2月20日菲律宾三宝颜市《星报》第六版及中文翻译（证据15）予以反驳，但与其之前的陈某并不一致，故被告主张涉案专利属公知设计，举证不力，其主张不予采信。

我国《专利法》规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额。因晋成公司被侵权所受损失及泗农公司因侵权所获得利益均难予确定，故本案应适用前述定额赔偿的有关规定和根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素酌情进行处理。

至于晋成公司要求泗农公司就侵权行为登报向其赔礼道歉、消除影响，虽然，赔礼道歉作为一种责任形式，主要适用于侵犯人身权的情形，而专利权是一种财产权，其侵权责任形式主要为停止侵权行为、赔偿损失，但泗农公司曾因生产、销售侵犯原告的本案专利权产品被提起诉讼，现被告又继续实施侵权行为，被告实施侵权的主观恶意性较大，从维护晋成公司合法权益、制裁侵权者角度考虑，本案确有必要适用赔礼道歉这一民事责任形式。另原告因侵权所受损害以经济补偿的方式尚不足以填补，故对原告的该诉讼请求，也可予以支持，鉴于被告侵权产品销售天津等地，被告的侵权时间又较长，影响范围较广，原告又未明确要求被告在何某报纸声明致歉，故可责令被告泗农公司在《中国知识产权报》上刊登声明向原告晋成公司赔礼道歉、消除影响。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、第六十条，最高人民法院《关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告福建省晋江市泗农建材有限公司应于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告专利号为x.5“瓷砖（九）”之外观设计专利权的瓷砖产品，并销毁侵权产品、半成品及生产模具；二、被告福建省晋江市泗农建材有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司经济损失人民币20万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告福建省晋江市泗农建材有限公司应于本判决生效之日起七日内，自行在《中国知识产权报》（www.x.com.cn）刊登声明，就本案的侵权行为向原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司赔礼道歉，消除影响（道歉声明的内容须经法院审核）；四、驳回原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费8800元，由被告福建省晋江市泗农建材有限公司负担。

原审宣判后，泗农公司不服，向本院提起上诉，主要理由是：1、上诉人提供了充分的证据证明，涉案产品外观系公知设计。上诉人在一审举证期限内提供了经公证认证并经翻译的2004年4月15日菲律宾三宝颜时报，证明了与涉案产品相同外观的瓷砖产品在国外公开出版物公开。被上诉人虽提供相反证据，但被上诉人提供的报纸系复印件，且从内容看，系“三宝颜市图书管理员携带复印件前往菲律宾其他地区办理公证手续，与上诉人提供的直接由报社总编辑提供报纸原件以及在三宝颜市本地办理公证相比，其真实性、合法性及证明力方面远远不如，不足以推翻上诉人提供的证据。在一审判决前，上诉人又提供了一份新证据。该证据系经公证认证和菲律宾三宝颜星报2004年2月20日第6版，也公开了与涉案产品外观相同的瓷砖产品，翻译证明涉案产品外观系公知设计。被上诉人无法提供相反证据推翻上诉人提供的上述证据，应当认定上诉人提供证据的证明力，但原审判决却回避了证据效力的认证，导致认定事实错误。2、上诉人提供了一份新证据，一审法院未将其交由其他当事人质证，即不予采信，程序违法。3、上诉人在一审答辩期间对涉案专利提出无效宣告请求，且已获受理，证据确实充分，专利复审委员会也已经进行了口审，本案依法应中止诉讼。上诉人多次提出申请，一审法院未予中止是错误的。要求二审法院中止本案诉讼。4、一审判决法律适用错误。上诉人使用的是公知技术，依法不构成侵权，一审判决所依据的相关法律法规不能适用于本案。综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回晋成公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由晋成公司承担。

晋成公司在庭审中辩称：1、泗农公司为再一次侵权，持续时间长，侵权地域较广，情节恶劣，对晋成公司造成巨大经济损失及负面影响，损害了晋成公司及专利权利人的名誉。泗农公司应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任。2、对上诉人所提供的公知设计的证据，被上诉人已经提供了相反证据予以反驳，证明了上诉人提供的菲律宾三宝颜时报第7版为伪造的证据，应依法追究其责任。对上诉人提供的菲律宾三宝颜“星报”的公证书中没有公证员的印花，与前一份公证是同一公证员，该证据同样是作假。该证据无法证明“星报”为公开发行。该报纸字迹和图案比较模糊，纸质很新，不像是2004年的报纸，且在报纸上做图案非常模糊外墙瓷砖广告，既不符合逻辑也不符合市场规律。该报纸广告中还出现了两款被上诉人于2008年才申请的专利图案。综上，这两份报纸是上诉人可以伪造的。因此，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

经本院二审查明，原审认定事实基本属实。

在原审诉讼中，2009年9月11日，泗农公司向法院提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》（x）及三宝颜时报总编辑的宣誓词。报纸显示，联发贸易公司（x）在该报第七版上刊登家用磁砖（瓷砖）广告，该瓷砖的外观图案与涉案“瓷砖（九）”外观设计专利图案近似。2010年1月22日，泗农公司向法院提供了经公证认证的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》（x）及三宝颜星报出版者宣誓词。报纸显示，联发贸易公司（x）在该报上刊登家用磁砖（瓷砖）广告，该瓷砖的外观图案与涉案“瓷砖（九）”外观设计专利图案近似。从原件上观察，《三宝颜星报》刊头字迹比较模糊。晋成公司的委托代理人认为，《三宝颜星报》不在举证期限提供，不予认可。

在泗农公司向法院提供《三宝颜时报》后，晋成公司于2009年12月2日向法院提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》（x）复印件及三宝颜市图书馆图书管理员的宣誓词。该报纸显示，在该报第七版上并没有刊登联发贸易公司的家用磁砖（瓷砖）广告。宣誓人和公证人均在《三宝颜时报》复印件上签名。

2010年5月6日，国家知识产权局专利复审委员会作出维持涉案x.X号瓷砖（九）外观设计专利权有效的决定。泗农公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。为此，泗农公司提出中止本案诉讼。

本院认为：

陈某闽的x.5“瓷砖”（九）外观设计专利权，至今合法有效，应受法律保护。晋成公司依据合同取得对该专利的独占许可使用权、对侵权行为的独立起诉权，符合相关的法律及司法解释的规定，亦予以保护。

根据本案的具体情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，泗农公司对“瓷砖”（九）为现有设计负举证责任。泗农公司为证明“瓷砖”（九）为现有设计，提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》。晋成公司为此也提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》复印件及三宝颜市图书馆图书管理员的宣誓词。因双方提供的证据相互矛盾，致使该事实难以认定，泗农公司应对此承担举证不力的法律后果。在原审判决前，泗农公司又向原审法院提供了公证认证的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》及三宝颜星报出版者的宣誓词，因公证和认证仅对证据形式，即仅对相关签名的真实性负责，且该份《三宝颜星报》字迹比较模糊，相关的宣誓人和公证人也未在《三宝颜星报》上签名，在晋成公司提出合理质疑的情况下，泗农公司应进一步对2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》内容的真实性负举证责任，故本院对泗农公司提供的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》内容的真实性不予认定。综上，泗农公司主张涉案专利“瓷砖”（九）外观为现有设计，事实依据不足，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（四）项的规定，人民法院可根据案件的具体情况，决定案件是否中止审理。根据泗农公司在本案诉讼中提供的材料，其在无效宣告申请及行政诉讼中所依据事实证据是2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》和2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》的广告内容。原审法院依照案件的具体情况，不支持泗农公司中止本案审理的请求，法律依据充分。本案二审中，在泗农公司没有提供其他证据的情况下，仅以其对涉案专利的无效宣告请求决定提起行政诉讼为由，要求中止本案审理，事实和法律依据不足，不予支持。

泗农公司上诉认为，其在原审中提交的一份新证据法院未交由对方当事人质证，即不予采信，属程序违法。在二审诉讼中，泗农公司并未明确指出，未经质证的具体是哪份证据。根据原审卷宗材料，在原审审理过程中，双方提供的材料，原审法院均交由对方当事人质证，故泗农公司主张原审判决程序违法，事实依据不足，不予支持。

泗农公司未经涉案“瓷砖”（九）专利权人许可，生产、销售形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与涉案“瓷砖”（九）外观设计专利图案相近似的瓷砖产品，侵犯了专利权，泗农公司对此应承担相应的民事责任。泗农公司有关其没有侵权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。原审法院根据涉案专利权的类别、泗农公司侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素酌情确定赔偿额，以及根据泗农公司主观过错程度，判决泗农公司赔礼道歉，消除影响，事实和法律依据充分，本院予以维持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人泗农公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨健民

审判员陈某龙

代理审判员蔡某

二○一○年七月二十日

书记员孙艳

附相关规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：

（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。