湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

（2010）衡中法民二终字第X号

上诉人（原审被告）石某某，女，X年X月X日出生。

委托代理人胡素珍，湖南金雁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）彭某，男，X年X月X日出生。

上诉人石某某因与被上诉人彭某股权转让合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2009）珠和民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月22日公开开庭进行审理。上诉人石某某的委托代理人胡素珍，被上诉人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：被告石某某原为衡阳市锦和房地产开发有限公司（以下简称锦和公司）的法定代表人。原告彭某与被告石某某于2007年10月28日至2007年12月26日分四次向原告借款共计人民币x元，其中2007年10月28日、12月20日的借款被告向原告出具了借条，2007年12月9日、12月26日的借款被告以锦和公司的名义出具了收款收据。2009年1月16日，原、被告签订了一份股权转让初步协议，约定将被告在锦和公司51%的股份作价420万元转让给原告。其中第二条明确了原告的32万元借款由被告负责。第三条约定被告处理和其他股东权益纠纷的律师代理费的第二阶段15万元由原告先借给被告，但由于被告与律师未发生代理关系，且与原告无法律关系，因而不发生该费用的问题。第七条约定此转让协议定在2009年新年上班60个工作日签订正式转让协议，双方办理股份转让手续，如因被告原因不能办理，原告前期借给被告的资金按借款期限每月5%处违约金。2009年7月31日，被告与锦和公司的另一股东胡际宣签订“退股协议”，将其投入锦和公司的金额退股，由锦和公司将其股金及股金利息、借款及借款利息合计360万元全部补偿给被告。另查明，股权转让初步协议的乙方为彭某、肖某良二人，肖某良已书面明示不参与本案诉讼。

原审认为，原、被告签订的股权转让初步协议是双方当事人真实意思表示。股权转让必须依照公司法的有关规定，按照一定的程序进行。依据公司法的规定，股权的转让在同等条件下，其他股东有优先购买权，这宣示的是购买的优先性，不能等同于必定购买或必须购买，除股东外其他人尚有购买的可能性，那么被告与原告达成股权转让的初步意向是不为法律所禁止的，因而被告认为该初步协议的内容与公司法相冲突而无效的观点不符合法律规定。原、被告签订的股权转让协议是一个“初步”协议，可以看做是被告对原告的股权转让承诺。被告是一个具有完全民事行为能力的人，作为公司的法定代表人，在股权转让这一问题上更具有完全民事权利能力，在承诺让售股权给原告时，应当知道股权让售的程序和风险，在明知风险存在的情况下，不但与原告签订转让协议，而且约定了自己的违约责任，按照诚实信用原则，其应当受到协议责任的约束。然而在将其股份转让给其他股东之前，被告也未尽善意告知义务、协商解除合同，致使该协议履行不能，违背了自己的承诺，造成违约，对此，被告应负全部责任。原告要求解除该协议的请求，予以支持。原告借给被告石某某的款项，已在本案争执的初步协议第七条中约定了是否按违约金或者银行利息还款的取舍，表明该借款已成为协议的一项重要内容，与协议约定的权利义务有密切关联性，被告关于原告返还借款及承担违约责任的请求属另一法律关系，不能在本案中一并处理的意见与事实不符，不予采纳。因被告的违约，致使合同义务不能履行，原告要求被告偿还借款、承担违约责任的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第九十四条第四款、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（八）项之规定，判决：一、解除原告彭某与被告石某某股份转让初步协议；二、被告石某某偿还原告彭某人民币x元；三、被告石某某向原告彭某支付违约金x.1元。本案诉讼费x元、邮寄费100元、财产保全费3820元，共计x元，由被告石某某承担。

宣判后，石某某不服上述判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人签订的《股权转让初步协议》有效并予以解除是错误的。从本案的实际情况看，该初步协议应为附生效条件的合同，由于所约定的事项未实现，即所附的条件未成就，该初步协议应未生效；同时《股权转让初步协议》违反了公司法第七十二条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的规定，上诉人石某某向股东以外的人转让股权，没有经过公司另一股东胡际宣的同意，因此该初步协议是无效协议；且胡际宣收购了上诉人石某某的股权，以实际行动否认了初步协议的效力。一审判决基于对上述事实认定错误导致适用法律错误。2、一审判决违背公平、公正原则。上诉人从被上诉人处借款32万元，其中2.5万元已还，一审仍然按32万元认定借款本金及计算利息是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的《股权转让初步协议》是一个侵害第三人利益的无效协议，由于协议无效，双方都应承担各自的过错责任，一审判决上诉人承担全部责任，有失公正。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人彭某答辩称：1、被上诉人与上诉人签订的《股权转让初步协议》是合法有效的。该协议是双方平等协商的结果，是双方的真实意思表示，具备了合同的形式要件和实质要件，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。上诉人在转让股权时没有通知公司另一股东只是影响合同的履行并不影响合同的有效成立。协议所附的条件不是生效条件而是办理股权转让手续的条件。2、《股权转让初步协议》签订后，公司另一股东胡际宣并未申请撤销而行使否决权，也没有行使优先购买权。3、一审判决上诉人承担违约金x.1元并无不当。被上诉人借给上诉人的32万元款项是应上诉人的要求投入公司的投资款，并不是无息借款。一审认定的违约金是根据协议约定5%的比例计算出来的，而且由于上诉人的违约导致被上诉人受让股权没有成功，造成预期可得利益损失660余万元，违约金相对于损失太少。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案系股权转让纠纷。双方争议的焦点是：1、《股权转让初步协议》是附生效条件还是附生效期限的合同。2、上诉人与被上诉人签订的《股权转让初步协议》是否有效、是否应解除。3、上诉人欠被上诉人未还借款是32万元，还是29.5万元。4、一审判决上诉人赔偿违约金x.1元是否正确。

对本案争议的焦点，本院作如下评判：

一、关于上诉人与被上诉人签订的《股权转让初步协议》是附生效条件还是附生效期限的问题。该协议第四条约定“当律师代理第四阶段结束后，甲、乙双方在一、二、三条的原则下，签定正式股份转让协议……”。在石某某代表锦和公司与湖南秦湘律师事务所签订的《委托合同》中约定“第四阶段：如被控股东就股东权益与甲方达成协议，如达不成协议就必须执行法院判决，自执行到位法院判决之日起二日内，甲方向乙方支付代理费人民币叁万元。…以上四阶段处理时间为60个工作日。”从双方约定的上述内容来看，不管采用那种方式四个阶段的处理时间是60个工作日，这是个确定要到来的时间，而不是不确定的事件，因而该协议是一个附生效期限的协议。被上诉人彭某与湖南秦湘律师事务所签订《补充协议》，不管签订该协议时彭某代表他本人还是代表上诉人石某某，该补充协议不是彭某与石某某之间签订的协议，只是对上诉人石某某与湖南秦湘律师事务所签订《委托合同》的变更，不是对《股权转让初步协议》的变更，《补充协议》中的条款对《股权转让初步协议》不产生变更效力。

二、关于上诉人与被上诉人签订的《股权转让初步协议》是否有效、是否应解除的问题。上诉人石某某与被上诉人彭某在平等、协商的基础上签订《股权转让初步协议》，系双方真实意思表示，虽名为初步协议但协议内容具备了合同成立必需的实质要件，包括主体、标的物、价款、履行期限、违约责任等。我国公司法虽然规定股东向股东以外的第三人转让股权应当经其他股东过半数同意，但并未禁止向股东以外的第三人转让股权，可见该协议的内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。我国公司法第七十二条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”是股权转让合同履行的条件，不是合同生效的条件。上诉人石某某未得到锦和公司另外的股东胡际宣的同意，并不影响其与被上诉人彭某签订《股权转让初步协议》的效力。鉴于上诉人此后已将股权退回给公司，无法实际履行《股权转让初步协议》，合同目的已不可能实现，被上诉人彭某申请解除合同，符合法律的规定，《股权转让初步协议》应当予以解除。

三、关于上诉人石某某欠被上诉人彭某未还借款是32万元，还是29.5万元的问题。上诉人石某某对被上诉人彭某提交的借条和收据无异议，对收到被上诉人32万元借款的事实也予以认可。上诉人主张已偿还2.5万借款，并提供了被上诉人签字认可的收条。该收条注明款项是用于办理上诉人石某某的取保候审的经费，而被上诉人辩称该款已用工资抵扣，至庭审结束时双方未达成债权债务部分抵销的合意，且该2.5万元款项与本案讼争的股权转让纠纷没有直接的关联，双方其他债权债务及劳资纠纷不宜与本案一并处理，双方可另行解决。故与本案讼争股权转让纠纷有关的上诉人欠被上诉人的借款为32万元。

四、关于一审判决上诉人石某某赔偿违约金x.1元是否正确的问题。《股权转让初步协议》附有生效期限，生效期限到来后该协议已发生法律效力，协议中的违约责任条款也当然有效。按照我国公司法的规定，公司股东向股东以外的第三人转让股权未经其他股东过半数同意，其他股东对转让股权的行为予以否决或者其他股东行使优先购买权，导致股权转让合同无法履行的，转让股权的股东由于主观上没有过错，因而不承担违约责任。本案中，上诉人石某某在转让股权时未得到公司另一股东胡际宣的同意，胡际宣可以通过申请撤销该股权转让初步协议的方式行使否决权或者通过行使股东优先购买权的方式使股权转让初步协议无法实际履行来保护自己的合法权益，然而胡际宣并没有通过向法院申请撤销该协议的方式行使否决权。上诉人石某某与锦和公司签订的《退股协议》中约定的是由锦和公司出资回购石某某的股份，而不是股东胡际宣出资购买石某某的股份，公司回购股东的股份与其他股东行使优先权购买股东向第三人转让的股权是两个截然不同的法律事实，故胡际宣也没有行使优先购买权。由此可见，上诉人在与被上诉人签订《股权转让初步协议》后未签订正式股权转让协议的原因，不是因为公司其他股东行使否决权或者优先购买权，而是因为上诉人与公司协商、签订《退股协议》由公司回购了其股份，无法与被上诉人签订正式转让协议，上诉人石某某对未能签订正式股权转让合同有明显的过错，应当承担相应的违约责任。本案不是单纯的借款合同纠纷，被上诉人借给上诉人的32万元款项自双方签订《股权转让初步协议》时，已转化为合同对价的一部分。在借款纠纷中借款本金及利息是没有经营风险的，所以法律对借款利息的上限加以限制，而本案中被上诉人付给上诉人的32万元款项要承受合同标的物即受让股权的市场经营风险，且股权转让初步协议所产生的可期待利益属于商业判断的范畴，人民法院不宜过分干预，本案违约金不应当以法律规定的利息上限来判断其是否过高。根据协议约定的违约金计算方法得出违约金为x.1元相对于合同总价款420万元来说并不过高。

综上，上诉人与被上诉人签订《股权转让初步协议》后，双方应当信守合同，积极履行合同义务，由于上诉人未能履行合同，应当承担违约责任。上诉人提出协议无效、不承担违约责任的上诉意见，没有事实和法律根据，本院不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，邮政专递费100元，合计x元，由上诉人石某某负担。

本判决为终审判决。

审判长贺军

审判员滕小松

审判员罗源

二0一0年三月二十三日

书记员邱葵

校对责任人：贺军打印责任人：邱葵

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；