上诉人(原审被告)姜某某。

委托代理人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。

委托代理人吴某某。

被上诉人(原审原告)上海市虹口区海上风文学艺术创作协会。

法定代表人殷某某，副会长。

上诉人姜某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，上海市虹口区海上风文学艺术创作协会(以下简称创作协会)于2007年11月6日在民政局登记成立，其章程第二条规定：“本会是由文学艺术爱好者自愿组成的，从事文学艺术作品创作、兼顾理论文学艺术创作和实践的非营利性社会团体法人。”第四十条规定：“秘书长一般为专职……”。第五十二条规定：“本会专职工作人员的工资和保险、福利待遇，根据国家有关规定执行。”姜某某为上海华谊集团建设有限公司下岗工人，自2007年11月6日起在创作协会担任兼职秘书长，2007年12月28日，创作协会出版一期名为“海上风”的报刊，其中第三版责任编辑为“水戈”，即姜某某。2008年5月4日姜某某在网上“海上风论坛”发布侮辱、诽谤创作协会法定代表人殷某某的言论，之后殷某某诉至法院。姜某某于2009年5月18日向上海市虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求创作协会：1、支付2007年10月至2009年1月期间的工资人民币(以下币种均为人民币)15,360元；2、支付上述期间垫付的上网费1,950元；3、支付上述期间垫付的电费480元；4、支付上述期间垫付的交通及电话费1,600元；5、补缴上述期间的社会保险费。该仲裁委员会裁决：1、创作协会一次性支付姜某某2007年11月6日至2008年4月份工资4,976.55元；2、姜某某将已申领的2008年3月20日至2008年6月19日期间的失业保险金退还原申领机构；3、创作协会向上海市虹口区社会保险事业管理中心为姜某某补缴2007年11月至2008年4月的社会保险费共计4,380.80元；4、对姜某某的其他请求不予支持。双方均对仲裁裁决不服，遂诉至法院。

创作协会诉称，创作协会前身虹口诗社是一个虹口文化局同意下搭建的诗歌爱好者平台，后应虹口文化局要求，于2007年11月由虹口诗社成员殷某某个人出资3万元成立创作协会，其系非营利性、公益性的协会。协会成立后，姜某某作为诗歌爱好者加入，并自愿担任秘书长兼网络主持，但其本身有收入，自称是上海久基建筑装饰有限公司的老板，并在登记表上自己明确系“兼职”性质，与创作协会也未约定有报酬，双方不存在劳动关系和雇佣关系，故不同意支付姜某某2007年11月6日至2008年4月工资4,976.55元，不同意为姜某某缴纳2007年11月至2008年4月的社会保险费4,380.8元。

姜某某辩称，姜某某是一名下岗职工，在创作协会的筹备阶段就开始为其工作，主要工作是开建网上论坛、组织活动、选稿、审稿、分发报纸等，在协会的职务是秘书长。创作协会没有提供工作场所，让其在家里工作，协会有事随传随到，双方口头约定工资和补贴，其在创作协会的工作时间自2007年10月至2009年1月殷某某关闭网站结束，在此期间创作协会一直未支付其工资，未为其缴纳社会保险，故于2009年5月18日向上海市虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因请求未获支持，提起诉讼。

创作协会为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、社会团体负责人备案表，证明姜某某系上海久基建筑装饰有限公司的负责人，以“兼职”性质加入创作协会；2、章程，证明创作协会系非营利性质的社会团体法人；3、信封两封，证明上海市X路某号X室系其办公地点；4、照片三张，证明姜某某不参加协会的活动；5、寄给读者信和报纸的通讯录及寄信的发票，证明这些东西不是姜某某寄给读者的，姜某某在协会中不具体做什么工作；6、上海市杨浦区人民法院民事判决书，证明姜某某开辟论坛攻击创作协会的事实。

姜某某对创作协会提供证据的质证意见为：创作协会所提交的证据均不能证明双方之间不存在劳动关系。

姜某某为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、上海市社会团体会员证，证明其在创作协会担任秘书长；2、2007年12月28日的“海上风”报纸第三版，证明其就是网络主持及编辑“水戈”；3、网上下载的协会网站首页(该网站为姜某某组建)，证明其是协会网站的版主，以上证据都说明其与创作协会之间存在劳动关系。

创作协会对姜某某提供证据的质证意见为：三份证据真实性均认可，但证据1是会员证不是工作证；证据2“水戈”是姜某某网名，只起向外界公布的作用；证据3所指的海上风文学论坛是姜某某拿自己身份证以创作协会名义注册的。

原审法院审理后认为，用人单位与劳动者未签订劳动合同而形成的事实劳动关系，应具备如下特征：劳动者已成为用人单位一员，身份上具有隶属关系；劳动者已经实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。姜某某称其自2007年10月至2009年1月与创作协会形成劳动关系，但并无证据证明，其一，创作协会自2007年11月成立以来从未支付过姜某某劳动报酬，姜某某也无证据能证明其与创作协会达成过支付报酬的约定，也无证据证明其在申请劳动仲裁之前曾向创作协会索要过报酬；其二，姜某某担任创作协会秘书长一职，并为创作协会编辑“海上风”报刊，但姜某某在社会团体负责人备案表中明确自己系兼职的身份，姜某某也在庭审中表示之所以写兼职是因为若其找到其它工作即要离开创作协会，这也表明姜某某不受创作协会的约束，与创作协会无身份上的隶属关系，并且根据创作协会章程第二条规定其协会是由文学艺术爱好者自愿组成的、从事文学艺术作品创作的非营利性的社会团体法人，其第五十二条规定其协会只有专职工作人员的工资和保险、福利待遇，根据国家有关规定执行；其三，创作协会向姜某某发放的身份证件系社会团体会员证，而非工作证，亦不能证明创作协会、姜某某之间存在劳动关系；其四，创作协会并未向姜某某提供工作场所，姜某某称在自己家中办公，无证据证明其受创作协会的管理、监督和指挥。故姜某某基于劳动关系提出的所有诉讼请求，不予支持。至于姜某某要求创作协会承担的上网费、电费、交通费及电话费，缺乏依据，亦不予支持。据此判决：一、姜某某要求上海市虹口区海上风文学艺术创作协会支付2007年10月至2009年1月的工资15,360元的诉讼请求，不予支持；二、姜某某要求上海市虹口区海上风文学艺术创作协会支付2007年10月至2009年1月垫付的上网费1,950元的诉讼请求，不予支持；三、姜某某要求上海市虹口区海上风文学艺术创作协会支付2007年10月至2009年1月垫付的电费480元的诉讼请求，不予支持；四、姜某某要求上海市虹口区海上风文学艺术创作协会支付2007年10月至2009年1月垫付的交通及电话费1,600元的诉讼请求，不予支持。五、姜某某要求上海市虹口区海上风文学艺术创作协会补缴2007年10月至2009年1月的社会保险费的诉讼请求，不予支持。本案受理费5元，由姜某某负担。

判决后，姜某某不服，上诉于本院。

姜某某上诉称，姜某某担任创作协会秘书长，从事该协会网络论坛的相关工作，因创作协会没有办公场所，姜某某便在家中为创作协会管理论坛、协助选稿、审稿、分发报纸、组织协会活动等，创作协会有事，随叫随到。双方建立起劳动关系，创作协会应履行用人单位义务支付相关劳动报酬，缴纳社会保险费，并承担姜某某在家工作所发生的电费、上网费、通讯费、交通费等。要求创作协会：1、支付2007年10月至2009年1月的工资15,360元；2、支付2007年10月至2009年1月的上网费1,950元；3、支付2007年10月至2009年1月的电费480元；4、支付2007年10月至2009年1月的交通费、电话补贴费1,600元；5、补缴2007年10月至2009年1月期间的社会保险费。

创作协会辩称，创作协会并未委托姜某某创设网上论坛，是其以个人名义在网上设立论坛。创作协会有固定的办公场所，投稿人的信函都是投给创作协会并不是写给姜某某，可以证明姜某某名为协会秘书长，并没有为创作协会提供编稿、审稿等工作，双方未建立起劳动关系，创作协会不承担用人单位的法定义务。

经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院认为，劳动者要求用人单位或用工单位支付工资报酬、缴纳社会保险费的前提条件是双方建立起劳动关系或劳务关系。而劳动关系或劳务关系的确立标准，应是劳动者为上述单位提供了职业性劳动，该单位行使了对劳动者的监督管理权，劳动者受该单位规章制度的约束。姜某某是上海华谊集团建设有限公司的下岗人员，与该公司存在劳动关系，在劳动关系存续期间，姜某某如在其他用工单位工作则建立的是劳务关系。姜某某虽担任创作协会的兼职秘书长，但其并未受创作协会作息制度的约束，到创作协会上班工作，创作协会亦未对姜某某行使监督管理，要求其遵守各项规章制度，准时上下班工作，并对其实行考勤管理，可见，双方未建立起劳动法意义上的劳务关系，创作协会不是劳动法上的用工单位，无须承担用工单位的法定义务。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当，姜某某的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由姜某某负担。

本判决为终审判决。

审判长张艾

审判员姜某

代理审判员徐树良

书记员吴某妮