上诉人（原审原告）王某某。

上诉人（原审原告）张某甲。

二上诉人共同委托代理人张茂军、江苏禾嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张某乙。

被上诉人（原审被告）海城市天正运输有限公司。

被上诉人（原审被告）太平保险有限公司鞍山中心支公司。

原审第三人吴某某。

原审第三人林某某。

二原审第三人共同委托代理人胡川，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人王某某、张某甲因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服新沂市人民法院(2009)新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月22日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人王某某及其与张某甲的委托代理人张茂军，原审第三人吴某某、林某某的委托代理人胡川到庭参加诉讼。被上诉人太平保险有限公司鞍山中心支公司、张某乙、海城市天正运输有限公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，两原告之间、两第三人之间各系夫妻关系。2008年5月14日左右，两原告之子王某经案外人张传明介绍受雇于两第三人经营的金山桥摩配城摩托配件处，同年6月19日，王某乘坐第三人吴某某驾驶的其所有的苏x号厢式货车去沭阳送货，王某负责装车、卸车、送货。同年6月20日21时30分许，在返回徐州途中第三人吴某某驾驶苏x号厢式货车沿徐连高速公路由东向西行驶至x+100M处，与前方同车道行驶的被告张某乙驾驶的实为被告海城市天正运输有限公司所有的辽x号解放牌重型半挂货车发生追尾事故，致使苏x号厢式货车上乘车人王某当场死亡，驾驶员吴某某、乘车人祖家瑞受伤。本起事故经徐州市公安局交通巡逻警察大队京沪徐州大队认定，第三人吴某某负事故的主要责任，被告张某乙负事故的次要责任，王某、祖家瑞无责任。该交通事故发生后，王某某、张某甲以雇员受害赔偿纠纷为由向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼要求两第三人承担赔偿责任，徐州市鼓楼区人民法院经审理后依法作出（2008）鼓民一初字第X号民事判决书，判决两第三人承担无过错责任、赔偿两原告损失x元，两第三人不服该判决并向徐州市中级人民法院提起上诉，后经徐州市中级人民法院主持调解，双方一致同意“两上诉人（本案第三人）于2008年12月10日前支付给两被上诉人（本案原告）赔偿款和一审诉讼费共计x元。如到期未付清，则按一审判决执行”，后两第三人已履行义务将x元支付给两原告。

原审判决认为：两原告因其儿子王某死亡造成的损失，经徐州市中级人民法院主持调解，已经获得赔偿，现两原告不得再以同一事实和理由向法院提起诉讼、请求三被告赔偿损失。原因如下：首先，因作为雇主的第三人吴某某、林某某系就雇员王某死亡造成的损失承担无过错责任，且徐州市中级人民法院亦系在此基础上主持的调解，本案两原告与第三人吴某某、林某某双方在自愿的基础上已就两原告的全部损失达成协议，故对两原告“本案实质上不属于双重赔偿，第三人吴某某、林某某在交通事故中负主要责任”的主张不予认可。其次，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，两原告作为赔偿权利人，有权利选择侵权人或雇主进行赔偿，现两原告已以雇员受害赔偿为由请求两第三人赔偿损失，应视为选择之债的确定，且两第三人已经按（2008）徐民一终字第X号民事调解书履行义务完毕，在此情况下，两原告已无权请求本案三被告赔偿损失。遂判决：驳回原告王某某、张某甲的诉讼请求。

上诉人王某某、张某甲上诉称：被上诉人是事故责任人，依法应对上诉人承担赔偿责任，同时本案的原审第三人也是该事故的责任人，其承担责任与被上诉人无关。上诉人之子王某与原审第三人之间存在劳动关系，原审第三人赔偿后，上诉人有权要求用人单位以外的第三人承担侵权赔偿责任。本案原审判决适用法律错误，要求二审撤销原审判决，判决支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人太平保险有限公司鞍山中心支公司、张某乙、海城市天正运输有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供民事答辩意见。

原审第三人吴某某、林某某答辩称：上诉人在本案诉讼之前以同一事实以雇佣关系为由，向徐州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，鼓楼区人民法院作出（2008）鼓民一初字第X号民事判决书，判决两第三人赔偿上诉人x元，两第三人不服提起上诉，后经徐州市中级人民法院调解，双方达成了调解协议，徐州市中级人民法院（2008）徐民一终字第X号民事调解书共赔偿上诉人x元，此款项已经支付到位。现上诉人又以同一事实同一理由向原审法院提起诉讼，该事故上诉人只能在雇佣和侵权之间选择其一要求赔偿，其主张的赔偿数额已经得到法院的支持，并且双方在二审法院以调解形式达成一致意见，因此上诉人无权再以同一事实和理由再行诉讼。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

本案二审查明的事实与原审查明的事实一致。

另外，2008年7月1日，上诉人王某某、张某甲曾以吴某某、林某某在雇用其子（王某）期间造成伤害为由起诉吴某某、林某某至徐州市鼓楼区人民法院，要求赔偿死亡赔偿金x元、丧葬费x元、交通费5000元、其他费用1500元、精神损害抚慰金x元，合计x元。徐州市鼓楼区人民法院以雇员受害赔偿于2008年9月20日作出（2008）鼓民一初字第X号民事判决，判决吴某某、林某某赔偿王某某、张某甲因王某死亡而产生死亡赔偿金x元、丧葬费x元、交通费5000元、其他费用1500元，合计x元。吴某某、林某某对上述判决不服，向本院提起上诉，在二审吴某某、林某某与王某某、张某甲达成调解协议，本院于2008年11月13日制作（2008）徐民一终字第X号民事调解书，调解内容如下：吴某某、林某某于2008年12月10日前支付给王某某、张某甲赔偿款和一审诉讼费共计x元。如到期未付清，则按一审判决执行。该调解书生效后，吴某某、林某某在规定的期限内支付给王某某、张某甲x元。

吴某某、林某某在金山桥摩配城经营的摩托配件处，吴某某、林某某在工商机关办理了个体工商登记，王某在该摩托配件处工作期间，吴某某、林某某未按《工伤保险条例》的规定给王某办理工伤保险。王某在发生交通事故时未婚，该交通事故发生后，吴某某、林某某支付给王某某、张某甲x元赔偿款。

本院认为，吴某某、林某某经营的摩托配件处在工商机关办理个体工商户登记，按照《工伤保险条例》的规定，吴某某、林某某作为用人单位应为雇用人员工缴纳工伤保险费，其员工遭受工伤后享受工伤保险待遇。虽然吴某某、林某某未给王某某、张某甲之子王某办理工伤保险，但王某在工作中伤亡后，王某某、张某甲仍享有按照《工伤保险条例》的规定要求吴某某、林某某赔偿的权利。可是在现实生活中，由于用人单位不规范性，个别用人单位（特别是个体工商户）未给其雇用人员办理（缴纳）社会保险的普遍存在。而由于我国立法目的不同，现实法律规定中存在雇主对雇员在从事雇佣活动中受到伤害以及用人单位的劳动者在从事雇用活动中受到伤害保护重点不同的问题。雇主对雇员在从事雇佣活动中受到伤害按照人身损害侵权进行赔偿，而用人单位的劳动者在从事雇用活动中受到伤害则按照《工伤保险条例》进行赔偿，由于两者在赔偿项目设置上的不同，以及计算方法（方式）的不同，此时计算出来的赔偿数额会有较大的差别（通常情况下雇主的赔偿额大于用人单位的赔偿额），如果受害人生前无需由其提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，这时两者之间的差额会更大。因此雇员受伤(死亡)后，如用人单位未给其雇员缴纳工伤保险，此时雇员的亲属绝大部分要求用人单位承担雇主赔偿责任。

在本案中，上诉人王某某、张某甲于2008年7月1日以吴某某、林某某在雇用其子（王某）期间造成伤害为由起诉吴某某、林某某至徐州市鼓楼区人民法院，要求吴某某、林某某承担雇主责任，赔偿死亡赔偿金x元、丧葬费x元、交通费5000元、其他费用1500元、精神损害抚慰金x元，合计x元。该院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条之规定于2008年9月20日作出（2008）鼓民一初字第X号民事判决，判决吴某某、林某某赔偿王某某、张某甲因王某死亡而产生死亡赔偿金x元、丧葬费x元、交通费5000元、其他费用1500元，合计x元。吴某某、林某某对上述判决不服，向本院提起上诉，在二审吴某某、林某某与王某某、张某甲达成调解协议，本院于2008年11月13日制作（2008）徐民一终字第X号民事调解书，调解内容如下：吴某某、林某某于2008年12月10日前支付给王某某、张某甲赔偿款和一审诉讼费共计x元。如到期未付清，则按一审判决执行。上述判决书与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条之规定，以及《工伤保险条例》规定的精神不符，但是双方当事人依据上述判决书及达成的调解协议已经履行完毕，因此现不宜对因该交通事故已发生法律效力的法律文书进行重新判决或者进行改判。从上述判决书及调解书可以看出，吴某某、林某某对王某某、张某甲之子王某承担的是雇主赔偿责任。（2008）鼓民一初字第X号民事判决适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，该款规定“雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求当事人赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向当事人追偿。”依据该条款法律规定，王某某、张某甲作为赔偿权利人，有权利选择第三侵权人或雇主进行赔偿，吴某某、林某某承担雇主赔偿责任后，其享有对第三人追偿的权利。现王某某、张某甲已从吴某某、林某某处获得赔偿，因此吴某某、林某某获得向侵权第三人追偿的权利。如王某某、张某甲获得雇主的赔偿后，法院再判决侵权第三人对其赔偿，将会造成对已承担赔偿责任雇主的不公，这样的判决亦与法律规定的赔偿请求原则相悖，故本院对上诉人上诉请求不予支持。

另外，本案即使按照上诉人王某某、张某甲的主张其子王某与吴某某、林某某存在劳动关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其有权向用人单位主张赔偿，亦有权向用人单位以外的侵权第三人主张承担民事赔偿责任。但此时吴某某、林某某对王某某、张某甲承担的是工伤赔偿责任，按照《工伤保险条例》仅赔偿丧葬费、交通费、其他费用、一次性工亡补助金，根据2008年诉讼时标准（统筹地区上年度职工月平均工资）合计在x元至x元之间。王某某、张某甲再主张侵权第三人及保险公司进行赔偿，由于该交通事故造成与王某同车的三人受伤，其中一人死亡，二人受重伤，因此保险公司应赔偿x元强制保险金由三受害人获得，该强制保险金可由三受害人平均享有，此时王某某、张某甲可从保险公司获得x元的赔偿款。王某某、张某甲因王某伤亡，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定可获得丧葬费、交通费、其他费用、死亡赔偿金、精神损害抚慰金，合计x元左右。由于在该交通事故中侵权第三人张某乙负事故的次要责任，因此其仅应承担30%的赔偿责任，具体赔偿数额为总赔偿数额（x元）减去保险公司赔偿数额（x元）乘以30%，即（x-x）x30%=x元。即使上诉人王某某、张某甲可同时获得用人单位、保险公司、侵权第三人的赔偿，该赔偿数额应合计在x元至x元之间。苏高法审委【2009】X号《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的通知规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除当事人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。从苏高法审委【2009】X号规定精神可以看出，对劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，用人单位无需对劳动者能够获得的赔偿项目相同部分进行重复赔偿，用人单位先行支付工伤保险金的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案根据《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在赔偿项目中用人单位与第三人有相同部分，如丧葬费、交通费、其他费用，这些项目合计费用x元，该费用吴某某、林某某已赔偿给王某某、张某甲，因此在计算王某某、张某甲可从侵权第三人处获得的赔偿中应予扣除。在不考虑一次性工亡补助金与死亡赔偿金可相互抵扣情况下，王某某、张某甲可获得赔偿数额合计在x元至x元之间。徐州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第X号民事判决书，判决吴某某、林某某赔偿王某某、张某甲x元；本院（2008）徐民一终字第X号民事调解书，调解吴某某、林某某应在2008年12月10日前赔偿王某某、张某甲x元，否则应赔偿x元。这两份法律文书虽然赔偿数额有所变化，但可以看出二审调解书未对原审判决书的判决项目及内容进行调整，仅是王某某、张某甲为了及时得到赔偿款对吴某某、林某某进行了让步，否则吴某某、林某某仍应赔偿王某某、张某甲x元。现王某某、张某甲已从吴某某、林某某处领取赔偿款x元，该数额虽与王某某、张某甲可获得赔偿数额x元至x元不一致，但是这两个数额相当，再考虑王某某、张某甲与吴某某、林某某调解的因素，此时可以认定王某某、张某甲因王某伤亡可得到的赔偿款已得到足额赔偿，故本院对上诉人上诉请求不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4920元，由上诉人王某某、张某甲承担。

本判决为终审判决。

审判长黄某

审判员裴运栋

代理审判员祝杰

二0一0年七月八日

书记员汪惠