申请再审人（一审被告、二审上诉人）万某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人鲁艳青，金博大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南远博实业有限公司。住所地：濮阳市X路X路北。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人刘霞，河南子路律师事务所律师。
申请再审人万某某因与被申请人河南远博实业有限公司（简称，远博公司）合作经营合同纠纷一案，不服本院（2008）濮中法民三终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年5月23日作出（2009）濮中法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2008年1月22日一审原告远博公司起诉至华龙区人民法院称，2006年8月9日双方在濮阳鉴订了一份合作协议书，决定在郑州组建一家开国汾酒专业营销公司，由远博公司一次性支付万某某劳务费50万某，收到费用后万某某应在7个工作日内到达远博公司行使总经理职权、职责，并组建双方新的合作公司，否则除退还远博公司50万某劳务费外，还应按总额的10%承担违约责任。合同鉴订后，远博公司按合同约定支付了50万某劳务费，万某某违约未履行总经理职权、职责，至今未组建新的公司，致使远博公司遭受经济损失。请求万某某按合同约定退还劳务费，并承担10%的违约责任。万某某一审辩称，1、我们是劳动合同关系，劳动仲裁应前置。2、我已履行了总经理的职权、职责，为组建新公司做了大量工作，拟新组建的合作公司未能成立，不能归责于我，远博公司要求退还50万某及10%的违约金无事实及法律依据。
华龙区人民法院一审查明，合作协议主要约定，1、甲（远博公司）、乙（万某某）双方为更好的销售开国汾酒，决定在郑州组建一家开国汾酒专营销售公司，公司股份不少于100万某（1股1元）其中甲方占80%股份，甲方出任董事长，乙方占20%股份，乙方出任总经理，负责公司的全面管理和营运。其中乙方的股金由甲方代垫，待公司盈利超过乙方股本金后乙方将甲方垫付的股本金退还给甲方。2、为尽快组建合作公司，甲方一次性支付乙方劳务费50万某整，乙方的此项收益与合作公司无任何关联性。乙方收到劳务费后，乙方于七个工作日内到达甲方公司开始行使总经理职权、职责，并组建甲、乙双方新的合作公司。3、如乙方届时不能准时到达甲方公司工作，乙方除退还50万某劳务费外，并承担总额10%违约金。合同签订当日，远博公司如约将50万某劳务费支付给万某某，万某某为远博公司出具了收条。万某某未能按时到达远博公司工作，且至今未能组建双方新的合作公司。另查明，万某某到达远博公司后，因未能及时组建新的合作公司，远博公司聘用万某某在公司负责销售酒，并从2006年9月份为其发放工资。2007年11月被解聘。
华龙区法院一审认为，合作协议双方在自愿、协商的基础上签订，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，远博公司依约将劳务费支付给万某某，万某某应于收到劳务费后的7个工作日内到达远博公司行使总经理的职权、职责。万某某在收到劳务费后是否于7个工作日内到达远博公司工作并行使总经理职权、职责，双方发生争议。依最高法院关于民事诉讼证据的若干规定，对合同是否履行发生争议的，由负有举证责任的当事人承担举证责任，万某某对此负有举证责任。万某某未能提供按时到远博公司工作的相关证据，且双方至今未组建新的合作公司，致使合同目的无法实现，万某某应承担违约责任，支付总额50万某10%的违约金5万某，并返还50万某劳务费；万某某辩称的我们双方之间系劳动合同关系，应通过劳动仲裁解决。依双方签订合作协议的内容及双方权利义务的约定，可以看出双方签订合同的目的是为了共同合作在郑州组建新公司售酒，虽后来双方转变为劳动雇佣关系，但与本案起诉的合作合同关系不是同一法律关系，对万某某的该项辩解意见不予采纳；万某某虽在答辩中称，其在任职期间以远博公司的名义对外签订了经销合同，搭建了网上销售平台，发布了广告，已履行了总经理的职权、职责，这些工作均是远博公司在聘用万某某销售酒期间，是万某某职责范围内的事务，与组建筹备双方新的合作公司无关，且万某某亦未提供证据证明为组建新公司做了努力。万某某称为组建新公司做了大量实质性工作的理由不予采纳。华龙区法院一审作出（2008）华法民初字第X号民事判决：万某某退还远博公司劳务费50万某，支付违约金5万某。
万某某不服一审判决向本院上诉称，本案系劳动合同纠纷，未经仲裁而直接提起诉讼，违反法定程序；双方聘用关系自双方签定协议书，远博公司支付50万某时起已开始，一审判决错误认定为劳动雇用关系。我以远博公司名义签订合同，搭建网上销售平台，发布公告均是履行到远博公司工作之行为，一审判决错误认定公司聘用我是销售酒期间职责范围内的事务；新的合作公司未能成立系远博公司未能履行出资义务，非我之过错。新的合作公司是否组建成功，并非我承担违约责任的必要条件，一审错误将其认定为我的责任。请求撤销原判，驳回远博公司的诉讼请求。远博公司辩称，本案是合作经营合同纠纷。双方签订《合作协议》的目的是为了共同合作在郑州组建一个新的公司销售开国汾酒，该合作协议的性质为合作经营合同，不存在万某某所称的委托关系或劳动关系；为组建新的合作公司是双方合同的目的，给付50万某是实现这一目的手段和方式，万某某在出具的收据中也明确注明收到的是合作劳务费用，而非基于聘用关系产生的费用。万某某未依约及时组建新公司，不得已我公司临时聘用万某某在我公司负责销售汾酒，并支付其工资，形成劳动雇用关系，双方未发生劳动纠纷；万某某对外签订销售合同，发布广告等均属其聘用期间的职责内事务，同本案合作经营合同纠纷没有任何关联。新公司未能组建成功非我公司未履行出资义务所致，而是万某某收到50万某合作劳务费后蓄意推诿所致。请求驳回万某某的上诉。
本院二审查明，2006年8月9日万某某向远博公司出具的收条内容为“今收到李某青（远博公司人员）支付合作劳务费计现金伍拾万某整（￥x.00）”。其它事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，万某某与远博公司签订的合作协议，双方意思表示真实，内容不违背法律规定，应属有效。本案双方争议的实质是关于50万某的性质问题。从双方协议内容看，万某某获得50万某的依据是尽快组建新的合作公司，从协议的目的看是双方就组建开国汾酒营销事宜达成的协议。从万某某书写的收据内容看，50万某是合作费用。远博公司起诉的是双方合作合同关系，故万某某称本案是劳动关系的主张不予支持。双方拟组建的公司至今未能成立，万某某没有获得50万某的合法依据，故万某某应返还远博公司50万某。因万某某未提供其按时到达远博公司工作的相关证据，依协议约定，万某某应承担总金额10%，即5万某的违约责任。本院作出（2008）濮中法民三终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。
万某某申请再审称，1、原审认定事实的主要证据是伪造的，万某某向远博公司出具的收据上的“合作”二字系他人添加。2、原审判决认定的事实相互矛盾，远博公司提供的证据相互矛盾。一方面将二者认定为劳动合同关系，另依合同将其认定为合作合同关系，不将50万某认定为工资而是合作劳务费。3、原判认定的主要事实不清。原审认定远博公司支付的是50万某现金，实际是现金10万某，另外40万某为1400多件53。老白汾酒充抵。万某某已于7个工作日内到远博公司上班，2006年8月16日出具的“收入证明”中对方认可了这一事实，万某某未违约。协议书明确约定，远博公司支付的50万某与合作公司无任何关联性，若远博公司提供的“收条”真实，依合作协议远博公司应再支付万某某50万某，而不是如原判让万某某返还50万某。
被申请人远博公司再审辩称，本案原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，万某某申诉的理由均不能成立，请求驳回申诉，维持原判。
经本院再审查明，万某某为远博公司出具的收据上添加的“合作”二字经依法委托河南金剑司法鉴定中心鉴定，出具豫金剑司鉴中心（2010）文鉴字第X号鉴定意见书。结论为：“2006年8月9日《收条》中‘合作’二字为万某某所书写”；在一审庭审笔录中，万某某认可因身份证过期，致合作公司未能组建成立；万某某在二审中称因其办理银行卡由远博公司为其出具了收入证明，内容为“兴业银行：兹证明万某某，身份证号：x，系我单位员工，在我公司担任总经理职务。年收入约为伍拾万某。特此证明”落款为：“河南远博实业有限公司，2006年8月16日。”远博公司质证称，此证明系伪证，公章不是我公司的，万某某不是远博公司总经理，我公司从未委任万某某为我公司总经理。年收入50万某也是虚假的，万某某在我公司上班月薪也只是几千元。此证明针对银行办卡而用，内容就有许多失真之处。双方均未申请对“证明”所加盖印章的真伪进行鉴定。再审中万某某向本院提供了自己书写的工作日志，以证明其按时到达远博公司上班。
其它事实与一、二审查明的事实相一致。
本院再审认为，远博公司与万某某鉴订的合作协议第一条是规定双方组建新合作公司的权利与义务。远博公司给予万某某50万某费用的目的在于促使万某某尽快组建新的合作公司，因万某某身份证过期，致新的合作公司未能组建成立，责任在于万某某，此在一审庭审笔录中，万某某予以认可，远博公司无过错；万某某为远博公司出具的收条中亦明确书写为“李某清支付合作劳务费计现金伍拾万某整（￥x）”，更进一步明确了支付50万某的目的在于组建新的合作公司。由于万某某的原因，新的合作公司未能组建成立，致合同目的不能实现，万某某属根本违约。既然万某某未按约定履行自己的义务，因此其所得50万某就没有事实和法律依据，应予返还，并承担相应的违约责任。关于万某某是否在协议第三条规定的于七个工作日内到达远博公司上班。万某某用以支持自己按时到达远博公司工作的主要证据是在二审中提交的收入证明，万某某自始不是远博公司的总经理，远博公司对此证据不予认可，其为办理银行卡的收入证明不能作为万某某按时到达远博公司上班的证据；再审中万某某向本院提交了自己书写的工作日志，以证明其按时到达远博公司工作，因其系万某某个人制作并保存，对方亦不认可，在无其他证据相佐证的情况下，不能作为其按时到达远博公司工作的证据。不论万某某是否到远博公司上班，事实上其未按约定履行组建新公司的义务。案经本院审判委员会审委讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十六条之规定，判决如下：
驳回申诉，维持原判。
再审期间的鉴定费1500元由万某某负担。
本判决为终审判决。
审判长苏章臣
审判员张林安
代理审判员王鑫蕊
二0一0年六月十二日
书记员苗儕
