原告上海某食品某限公司

法定代表人蔡某

委托代理人周某

被告刘某

委托代理人张某

原告上海某食品某限公司诉被告刘某劳动合同纠纷一案，本院于2009年12月30日立案受理后，被告刘某不服同一仲裁裁决在法定期限内亦向本院提起诉讼，本院依法合并审理。本案依法由代理审判员王滢适用简易程序独任审判。本案于2010年1月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人周某、被告委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某食品某限公司诉称：被告于2007年5月29日进原告处某作，双方最后一份劳动合同于2011年12月4日到期。2009年2月26日，原告以被告屡次不听从现场主管安排，导致生产计划屡受影响，严重影响公司管理秩序给公司造成损失为由开除被告。原告于2008年6月14日、9月9日、11月12日发出三份奖惩公告，分别记被告缺点一次、小过一次、大过一次的惩罚，经多次教育被告仍不思悔改，于2009年2月26日又一次严重违反规章制度而再次被记大过并被除名。根据原告单位的人事规章制度规定，被记两次大过的，属于严重违反公司人事规章制度，可以解除劳动关系。原告解聘被告的行为也得到了工会的同意。故原告解聘被告行为合法，不应支付解除合同的经济赔偿金。原告于2009年春节前后安排被告2008年度的5天年休假，依法不应再支付2008年度的年休假工资。被告离职前12个月的月平均工资应为人民币1,410.55元。原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金6,400元；2、原告不向被告支付2008年未休年休假工资441.40元。

被告刘某辩称：不同意原告的诉讼请求。被告于2007年5月28日进入原告处某作，双方签订过劳动合同，被告离职前12个月的平均工资约为1,600元/月。原告实行做六休一另有部分晚上加班的制度，但原告未按规定支付被告加班工资。2009年2月27日原告无故解除劳动合同，之后双方协商未果，被告申请了劳动仲裁。因不服仲裁决定，被告亦诉至本院，请求判令：1、原告支付被告2007年5月28日至2009年2月27日平时延长工作时间和休息日的加班工资20,275.50元及25%的经济补偿金3,379元；2、原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金6,400元；3、原告支付被告2008年未休5天年休假工资1,200元；4、原告为被告补缴2007年5月至2008年1月的上海市外来从业人员综合保险费。审理过程中被告表示，对仲裁查明的2008年2月至2009年2月期间已缴纳上海市外来从业人员综合保险费的情况无异议，不再主张该期间的补缴。

审理过程中原告表示，愿意支付被告2008年度应休未休年休假工资500元。

经开庭审理查明：被告系外省市来沪从业人员，于2007年5月29日进入原告处某作，双方签订了期限分别为2007年6月1日至2008年5月31日、2007年12月5日至2008年12月4日、2008年12月5日至2011年12月4日的劳动合同，约定被告从事生产操作工作，工资为上海市最低工资标准。第一份和第二份合同约定当月工资次月10日发放，加班费次月25日发放，第三份劳动合同约定每月10日支付基本工资，每月25日支付加班工资。2009年2月26日，原告以被告不服从工作安排、给公司造成损失为由开除被告。原告为被告缴纳了2008年2月至2009年2月的上海市外来从业人员综合保险费。

又查明：2007年10月1日至2009年3月31日，原告处某某、品某、仓某、配某等岗位经上海市青浦区劳动和社会保障局批准实行以季为周某的综合计算工时工作制。根据原告提供的2007年5月至2009年2月考勤卡显示，被告工作情况如下：2007年5月延长工作时间4小时；2007年6月延长工作时间30.5小时，休息日加班51.5小时；2007年7月延长工作时间67.5小时，休息日加班47小时；2007年8月延长工作时间104.5小时，休息日加班2小时；2007年9月延长工作时间12.5小时；2007年10月至12月，超时加班104小时；2008年1月至3月，超时加班355.5小时；2008年4月至6月，超时加班116.5小时；2008年7月至9月，超时加班202小时；2008年10月至12月，超时加班289.5小时；2009年1月至2月，超时加班51小时。

再查明：原告每月10日至25日通过银行分两次发放被告上月整月的工资。根据被告提供的银行存折交易明细记载，被告领取工资情况为，2007年7月工资642元加769.40元，2007年8月工资633元加715.70元，2007年9月工资707.19元加1,079.10元，2007年10月工资767元，2007年11月工资777元，2007年12月工资717元加782元；2008年1月工资690元，2008年2月工资2,593.58元，2008年3月工资745.50元加714.10元，2008年4月工资945.80元加376.70元，2008年5月工资907.20元加364.30元，2008年6月工资870元加223.50元，2008年7月工资864.50元加724.50元，2008年8月工资880.20元加534.10元；2008年9月工资924.40元；2008年11月工资667元加626.10元；2008年12月工资764.98元加1,634.30元；2009年1月工资1,369.30元。此外，原告以现金形式发放了2007年5月份、2007年6月份、2008年10月份、2009年2月份的工资和2008年9月份部分工资。

另查明，被告于2009年3月10日申请仲裁，请求：1、原告支付2007年5月28日至2009年2月27日延长工作时间和休息日加班工资20,275.50元及25%补偿金3,379元；2、原告支付违法解除劳动合同赔偿金6,400元；3、原告支付2008年未休5天年休假工资1,200元；4、原告补缴2007年5月至2009年2月的上海市外来从业人员综合保险费。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2009年12月18日裁决：1、原告支付被告2007年5月29日至2009年2月26日延长工作时间和休息日加班工资差额256.80元；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金6,400元；3、原告支付被告2008年未休年休假工资441.40元；4、原告为被告补缴2007年6月至2008年1月的外来从业人员综合保险费；5、对被告的其余请求不予支持。

以上查明事实，由原告的陈述、裁决书、劳动合同、仲裁庭审笔录、被告工资卡存折、原告厂务部薪资明细表、考勤卡等证据予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。

本案争议焦点如下：

一、原告解除双方的劳动合同是否合法

原告认为，被告在职期间多次违反规章制度，原告于2008年6月14日、9月9日、11月12日作出三份奖惩公告，分别记被告小过一次、缺点一次、大过一次，对被告违纪行为进行惩罚。但经多次教育被告仍不思悔改，于2009年2月26日又一次严重违反规章制度而再次被记大过并被除名。原告依据《上海某食品某限公司〈人事管理规章〉》对被告作出除名决定，于法有据，不属于违法解除劳动合同，不应当支付解除合同经济赔偿金。

为此原告提供了以下证据：

1、公告日期分别为2008年6月14日、2008年9月9日、2008年11月12日和2009年2月26日的奖惩公告4份。其中2008年11月12日公告载明，对被告记大过一次，原因是被告不服从主管安排工作，并注明：“如若再犯予以大过并除名”。其中2009年2月26日奖惩公告载明，对被告记大过并除名，原因是被告屡次不听从现场主管的安排，导致生产计划屡受影响，严重影响公司管理秩序。

2、落款日期均为2009年2月26日的《关于开除刘某的决定》和开除公告，内容分别为：“经过工会委员会全体委员商讨，认为员工刘某的行为严重影响公司利益，全体委员一致同意开除生产课作业员刘某”；“依据2008年11月12日和2009年2月26日的奖惩公告和工会委员会的决定。公司于2009年2月26日开除生产课作业员刘某”。

3、《上海某食品某限公司人事管理规章》及公司《人事规章制度》审议决议各1份。该《上海某食品某限公司人事管理规章》封面标明“2008年1月1日修订实施”，其中第十三条第三款第1项规定“未经请假或假满未经续假而擅自不到岗之职工，以旷职（工）论”，第3项规定“职工旷职（工）一天除不发给工资及各项津（补）贴外，并予以记大过一次”；第三十三条规定“有下列事情之一者予以记大过：……四、不按作业规定操作，影响其他部门作业并造成公司重大损失，情节严重者。……九、上班时间内未经许可，擅自离开工作岗位或私自离厂或无故旷职（工）一天者。十、其它违反公司作业规定及国家法规，造成公司损失严重者”；第三十四条规定“有下列事情之一者予以降级或开除（不发资遣费，并追究相应的法律及经济赔偿责任）：……四、在公司服务期间，受刑事处某者或一年中记大过满二次，功过无法平衡抵消者。……六、不听从主管安排两次以上者（含两次）或顶撞主管者”。该规章制度第三十条还规定区分职等对职工进行罚款惩罚：二职等以下职工记缺点扣50元，记小过扣100元，记大过扣200元；三职等以上职工记缺点扣1个月的绩效补贴，记小过扣3个月的绩效补贴，记大过扣9个月的绩效补贴。公司《人事规章制度》审议决议载明：上海某食品某限公司2008年1月1日修订实施的《人事管理制度》由公司第一届工会委员会第一次会议于2009年1月5日重审并通过，本规章的实施日期有效，即2008年1月1日。该审议决议加盖了原告公司工会印章。

4、《上海某食品某限公司〈人事管理规章〉员工阅读签名记录》1份，证明原告制订实施的规章制度经过被告签收确认，已经告知过被告。

被告对证据1的真实性不予确认，认为被告从未看到过奖惩公告，也不确认奖惩公告认定的违规违纪事实，原告对被告既记大过又除名是不合常理的。对证据2被告不予认可，认为开除决定原告在仲裁前从未向被告出示，是仲裁之后补制的，开除公告也是事后补的，从程序上讲工会也不具有解除劳动合同的主体资格。对证据3和证据4，被告认为可能是原告“嫁接”出来的，这份《上海某食品某限公司人事管理规章》不是原始的规章制度，即使证据3确为被告的签字，也不能证明被告当时签收阅看的就是原告现在提供的这份《上海某食品某限公司人事管理规章》。

被告认为，2006年2月26日原告作出除名决定没有事实和法律依据，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2006年2月26日，被告申请了病假，并非无故旷工，27日上班的时候被通知解除了劳动合同。为此被告提供了病假单1份、刘某华的书面证明1份。

原告对病假单和书面证明不予认可，认为被告请假时间是2009年2月26日，无法出示医院证明，且未经批准，刘某华在证明上的签名与其本人签字笔迹不一致。

本院认为，被告主张其2009年2月26日请病假，但其提供的请假单未经原告批准，且原告对证人刘某华的书面证言有异议，证人又未出庭接受质证，本院无法采信，故对被告的主张本院不予确认，2009年2月26日被告未经同意缺勤，应认定为无故旷工一日。但原告主张2008年6月14日、2008年9月9日、2008年11月12日被告存在多次违反规章制度的行为，并分别受到了处某，除原告单方制作的奖惩公告之外，缺乏其他证据佐证，而被告对上述违纪事实和处某情况均不予确认，故本院难以认定原告的主张。原告针对被告2009年2月26日旷工行为作出记大过并除名处某的惩罚过重，不合情理。即使原告于2008年6月14日、2008年9月9日、2008年11月12日作出三份奖惩公告所依据的被告违章违纪事实成立，原告已分别针对上述被告的违纪行为作过处某，再以此累加过错、重复处某亦属不当。

原告提供的2009年2月26日的奖惩公告对被告予以记大过并除名的理由表述为“屡次不听从现场主管的安排，导致生产计划屡受影响，严重影响公司管理秩序”，而落款为同一日期的《关于开除刘某的决定》和开除公告载明的开除理由则表述为“行为严重影响公司利益”，均未明确被告何种具体行为影响公司管理秩序或公司利益并说明其影响的严重性。从解除劳动关系的理由来看，应为“屡次不听从现场主管的安排”，但从原告提供的前三份奖惩公告看，只有2008年11月12日处某理由写明是不服从主管安排，其余则是其他方面的过失行为。故本院认为，2009年2月26日奖惩公告认定被告“屡次”不听现场主管的安排，与事实不符，且原告也未能提供证据证明屡次违纪达到了严重影响公司管理秩序的程度，原告开除被告的理由缺乏事实依据。

从原告开除被告的制度依据来看，原告认为解除劳动合同是根据《上海某食品某限公司人事管理规章》，称该规章制度系2008年1月1日修订实施，但原告仅提供了工会2009年1月5日重审通过此规章制度的决议，称被告入职之后签收了该份规章制度，但被告对是否阅看并签收过该规章制度存在合理怀疑，故本院难以确认该份规章制度已经告知给被告的事实，也难以认定该规章制度系经合法程序制定。这份《上海某食品某限公司人事管理规章》规定，一年中记大过满二次，功过无法平衡抵消者，予以降级或开除，不等同于两次记大过即可开除。同样，规定不听从主管安排两次以上者（含两次）或顶撞主管者，予以降级或开除，也应理解为视情节轻重而定是降级还是开除。故原告直接对被告记大过并开除，依据不足。

综上所述，本院认为原告解除劳动合同缺乏事实和法律依据，不符合劳动合同的解除条件，为非法解除。

二、被告的工资发放情况

1、被告离职前12个月的月平均工资

原告主张被告离职前12个月的月平均工资为1,410.55元，仲裁认定有误。为此原告提供了2007年5月份至2009年2月份的薪资明细表，认为应以实发工资额计算平均工资。根据其提供的薪资表的记载，2008年2月至2009年1月应发工资金额分别为2,763.20元、1,582.60元、1,409.50元、1,352.50元、1,168.50元、1,721元、1,516.30元、1,428.40元、1,191.60元、1,386.10元、2,594.30元、1,477.30元，总计19,591.30元，按此计算的离职前12个月平均工资应为1,632.60元/月。

被告对仲裁认定的离职前12个月的月平均工资标准1,632.60元无异议。对原告提供的薪资表真实性不予确认，但认可2007年5月、6月份薪资明细表记载的实发工资金额，对其余月份的实发工资金额以被告提供的银行工资卡存折记录为准，银行工资卡存折无记录的则以薪资明细表记载的实发金额为准。

本院认为，根据法律规定，作为经济补偿金和赔偿金计算基数的离职前12个月平均工资应为应发工资标准，而非实发工资标准。故确认被告离职前的月平均工资为1,632.60元。

2、原告是否支付了加班工资

被告认为原告未发放加班工资，薪资明细表上的加班费一栏是原告虚列的，实际并没有加班费。

原告则认为，工资每月10日至25日分两笔通过银行代发，其中一笔即为加班工资。原告支付的加班工资以薪资明细表“加班费”一栏列明的金额为准。

本院认为，原告提供的薪资表显示被告工资由“基本工资”、“加班工资”、“各项补贴”、“其他补贴及奖金”和其它扣款（餐费）等项构成，鉴于双方签订的劳动合同仅约定被告的基本工资为上海市最低工资标准，并约定每月分两次发放基本工资和加班工资，未明确约定工资构成，故本院有理由认为发放给被告的工资中除基本工资、补贴及奖金之外，其余即为加班工资。用人单位应保存工资发放清单两年以上备查，原告在正常情况下通过银行代发员工工资，故员工不需在工资清单上签字确认。根据原告提供的薪资明细表，实发金额与银行卡到帐金额一致，其中记载的支付加班工资与被告银行存折记录的其每月领取的一次工资金额相吻合，且每月分两次发放的方式也与劳动合同约定相符，故本院确认薪资表记载的加班费即为原告发放的加班工资，自2007年5月至2009年2月期间，原告共计支付了加班费11,926.80元。

三、原告是否安排被告休了2008年度带薪年休假

原告认为，其系食品某产企业，生产受季节限制很大，双方协商后，被告2008年度的年休假安排在2009年春节前后休息，这种在农历年年底安排被告年休的做法符合企业管理习惯，在法律没有禁止性规定的情况下，原告安排被告的年休应得到认可。

被告认为，2008年应休年休假天数为5天，未经被告同意不应跨年度安排休假。原告确未在2008年及时安排被告休假，故应支付年休假工资。

原告为证明自己的主张提供了：1、年休假表，《2008年年休安排于2009年休假名单》复印件1份，载明根据被告入职时间截止2008年12月31日工作了1年7个月，2008年应休5天，2009年1月已休3天，2009年2月已休2天，故无未休年休假。原告称，该名单是2009年3月份制作并公布的，可以证明已经安排被告休假，并能与考勤记录相印证。2009年1月22日、23日、24日年休假3天，2009年2月26日、27日年休假2天，26日打卡1小时是以加班工资结算的。

2、考勤记录。上面显示，2009年1月22日、23日、24日年休假3天，2009年2月26日、27日未出勤。

被告对证据1的真实性有异议，认为被告从未见过，安排跨年度休假未经协商。

对证据2，被告认为年休的字样是原告自己加上去的，尽管2009年1月22日、23日、24日被告休息，但这是原告单方面的决定，未征得被告同意，2月26日被告是休病假，27日上班时得知被开除，不存在年休假。认为考勤卡上休假的字样是原告自行加上去的，故对休假时间不予确认。

本院认为，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假，年休假一般不得跨年度安排，确因工作需要不能安排职工年休假或跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。2009年原告虽然安排了被告几天的休息，但其对确有必要跨年度安排年休假未予以举证，也不能证明跨年度安排年休经过了被告本人的同意，其提供的《2008年年休安排于2009年休假名单》系发生争议后补充制作的材料，本院不予采信。故本院认定2008年未安排被告年休假的事实成立。被告应当享受5天的带薪年休假。

根据庭审确认的事实，本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告违法解除劳动合同，应按照法定标准向被告支付经济赔偿金6,530.40元，现被告仅主张6,400元，本院予以确认。用人单位安排劳动者超过法定工作时间加班，应按照规定支付加班工资。2007年5月29日至2007年9月30日，原告实行的是标准工时制度，故应以上海市最低工资标准为计算基础，分别按照150%和200%支付被告延长工作时间加班工资和休息日加班工资。2007年10月1日起至2009年2月26日期间，被告的岗位经劳动部门批准实行综合工时制度，故原告应按照150%支付被告2007年10月至2009年2月超时加班工资。原告应付加班工资共计11,194.05元，原告已付加班工资11,926.80元，故原告已经足额支付了被告加班费。因原告对仲裁裁决应支付被告2007年5月29日至2009年2月26日延长工作时间和休息日加班工资差额256.80元并无异议，故本院按照仲裁裁决处某。原告无实际克扣加班费的行为，故对被告要求原告支付拖欠加班工资的25%的额外补偿金的请求，本院不予支持。原告未经被告同意跨年度安排休假，仍需支付2008年年休假工资差额。鉴于原告同意支付被告2008年的年休假工资500元，高于依法定标准计算出的年休假工资差额，故本院予以确认。用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费，鉴于原告已为被告缴纳了自2008年2月至2009年2月的上海市外来从业人员综合保险费，故还应为被告补缴2007年6月至2008年1月期间的上海市外来从业人员综合保险费。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条第（一）项和第（二）项、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：

一、原告上海某食品某限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘某2007年5月29日至2009年2月26日延长工作时间和休息日加班工资差额256.80元；

二、原告上海某食品某限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘某违法解除劳动合同经济赔偿金6,400元；

三、原告上海某食品某限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘某2008年未休年休假工资500元；

四、原告上海某食品某限公司应于本判决生效之日起十日内为被告刘某补缴2007年6月至2008年1月的上海市外来从业人员综合保险费；

五、被告刘某的其余请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取计5元，由原告负担2.50元，被告负担2.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处某的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

……

第四十五条国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

审判员王滢

书记员赵怡雯