广东省高级人民法院

民事判决书

(2004)粤高法民三终字第X号

上诉人(原审被告)：杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号（略）。

委托代理人：杜某，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：澄海市莲上阳东纸塑工艺厂，住所地：澄海市X镇永新。

负责人：余某某，厂长。

委托代理人：林伊鸣，广东正治律师事务所律师。

上诉人杜某某因与被上诉人澄海市莲上阳东纸塑工艺厂(以下简称纸塑厂)商标侵权纠纷一案，不服汕头市中级人民法院(2003)汕中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：2002年5月，纸塑厂经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，取得“五路财神及图形”的注册商标(《商标注册证》第（略）号)，核定使用商品(第16类)：包装纸、锡纸、印刷品、印刷图表、纸板盒或纸盒、纸餐巾、纸带、纸制抹布(商品截止);注册有效期限自2002年5月7日至2012年5月6日。该注册商标的图形(如图一)：

(图一)

同年6月，纸塑厂发现杜某某生产和销售印有与其注册商标图形近似的锡箔纸(如图二)：

(图二)

2002年6月12日，纸塑厂遂向原澄海市工商行政管理局投诉。工商局受理后对杜某某的生产经营场所进行查处，现场查获上述侵权产品26箱(每箱8000页)。2002年8月16日，对杜某某作出了澄工商标处字[2002]X号《行政处罚决定书》，认定：杜某某自2000年9月开始，向他人购买模具，从事“五路财神”南金的生产经营活动，并将产品销往上海及珠江三角洲，至2002年7月17日被查获，现场查获到6箱(每箱8000页)“五路财神”南金是杜某某在2002年1月份生产的，价值1430元，1月份之后没有生产经营。工商局认为：“五路财神及图形”是纸塑厂的注册商标，杜某某未经许可，在同一种商品将与纸塑厂的注册商标近似的文字和图形作为其商品的名称和作该商品的装潢使用，并足以造成误认的行为，构成商标侵权。对杜某某作出以下处罚：1、责令停止销售;2、收缴直接用于商标侵权的模具一套;3、责令监督销毁查封25箱侵权南金;4、处罚款700元。

2002年8月26日，纸塑厂以杜某某仍继续生产、销售侵权商品为由，再次向原澄海市工商行政管理局投诉。工商局受理后，再次对杜某某的生产经营场地进行查处，现场又查获侵权产品250件(箱，每“件”8000页)。工商局在2002年9月23日再次作出澄工商标处罚[2002]第X号《行政处罚决定书》，认定：杜某某自2002年2月开始至被查获时，在莲下造纸厂内共生产“五路财神”南金250件(每件成本45元，250件共折值（略）元)，准备销往上海及珠江三角洲，尚未售出被查获。工商局认为杜某某的行为侵犯了纸塑厂注册商标专用权，遂对杜某某再次处以如下处罚：1、责令停止销售；2、责令并监督销毁查封250件侵权“五路财神”南金;3、处罚款3000元。在工商部门送达行政处罚决定书后，杜某某没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，并在同年8月16日和9月26日分别履行了行政罚款。

经国家工商行政管理总局商标局认定，锡箔纸属于商标注册用商品和服务国际分类第16类商品，与锡纸构成类似商品。2003年7月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会受理了杜某某请求撤销纸塑厂持有的第（略）号“五路财神”注册商标的申请。

原审法院认为：纸塑厂依法取得的注册商标，在其他单位或者个人请求国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定撤销该注册商标至商标评审委员会做出裁定期间，仍依法享有该注册商标的专用权，受法律保护。杜某某以商标评审委员会已受理其撤销纸塑厂持有的第（略）号“五路财神”注册商标的申请为由，请求本案中止审理。由于商标评审委员会是否撤销纸塑厂的注册商标并不影响本案的审理，法律对此情形也没有规定应当中止审理，故本院对杜某某的请求不予支持。根据法律规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，即构成侵犯注册商标的专用权。纸塑厂第（略）号“五路财神”注册商标的图形与杜某某生产销售的锡箔纸所使用的图形，虽然杜某某图中人物和器物的轮廓、勾画人物的线条等均较图一模糊和粗糙，但对两者进行整体比对，图形的人物和器物等各要素的形态和排列位置近似，在视觉上差别不大;进行主要部分的比对，可以看出，两者人物上端“五路财神”四字的字体、结构和位置相同，人物中间手中所持的对联“招财进宝”四字的字体、结构和位置也相同，组合后的整体结构也非常相似。因此，可以判断杜某某在锡箔纸上印制的图形与纸塑厂的注册商标的图形近似，杜某某使用图形的商品与纸塑厂核定的注册商标使用商品类似，杜某某的产品易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与纸塑厂的注册商标有特定的联系。所以，杜某某的行为实质是在类似的商品上，将与纸塑厂的注册商标近似的图形作为商品装潢使用，并足以误导公众，其行为已构成侵犯纸塑厂注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任，应停止侵害行为并赔偿纸塑厂的损失。至于赔偿的数额，由于纸塑厂没有举证杜某某在侵权期间因侵权所获得的利益或者纸塑厂在被侵权期间因被侵权所受到的损失，因此，原审法院根据杜某某的侵权行为的情节予以确定。根据行政机关生效的《行政处罚决定书》所认定的事实，杜某某系2000年9月开始从事“五路财神”锡箔纸的生产经营活动，在纸塑厂依法取得注册商标之前，而且产品尚未销售就被工商机关查获;从查获的侵权产品的价值看，仅有（略）元;在本案的诉讼中，纸塑厂没有证据证明杜某某仍在继续生产和销售侵权产品。因此，考虑到以上因素，杜某某的侵权行为性质并不严重，给纸塑厂造成损失的后果也不明显，其侵权行为已被行政机关依法进行了处罚，纸塑厂请求杜某某赔偿20万元明显过高，原审法院酌情确定为（略）元。综上所述，纸塑厂的诉讼请求部分可予支持，杜某某的辩解缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款的规定，判决：一、杜某某应停止生产、销售与澄海市莲上阳东纸塑工艺厂第（略）号“五路财神”注册商标的图形近似的锡箔纸;二、杜某某应在判决发生法律效力之日起10日内赔偿澄海市莲上阳东纸塑工艺厂（略）元。案件受理费5510元，由杜某某负担1510元，澄海市莲上阳东纸塑工艺厂负担4000元。

杜某某不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回纸塑厂的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、一审法院认定事实错误。“五路财神”锡纸品是广东潮汕、福建、台湾、东南亚民间供奉“财神爷”的一种纸钱，祭拜时焚烧所用，已有几百年历史，被上诉人恶意抢注了“五路财神”图案。被上诉人的“五路财神”迷信品是神纸，不是商标。而且，2002年1月份以后上诉人没有生产，也没有销售，一审法院错误认定侵权事实。二、一审法院适用法律错误。因为被上诉人取得注册商标之后，上诉人已经停止生产和销售，无侵权行为，判令上诉人赔偿被上诉人（略）元错误。

被上诉人答辩同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉。

本院审理查明：根据纸塑厂举报，澄海市工商局分别于2002年8月16日、2002年9月23日，对杜某某作出了澄工商标处字[2002]X号、[2002]第X号《行政处罚决定书》，两份决定书均认定杜某某系在与纸塑厂同一种商品上使用了与纸塑厂“五路财神”商标相近似的文字、图形。两份决定书还认定杜某某生产的产品为“五路财神”南金。纸塑厂为证明其生产的产品是国家允许生产并出口的产品，在原审期间提交了证据11，在该证据中，纸塑厂自称其使用“五路财神”商标的产品是“神纸”。据此可以认定，纸塑厂使用“五路财神”商标的产品“神纸”与杜某某生产的产品“五路财神”南金，系同一种商品。原审法院庭审中，双方当事人对于“神纸”和南金属于迷信纸制品，民间用于祭祀焚烧使用，没有异议。

另查明，被上诉人在原审期间提交的证据显示，被上诉人和上诉人生产的“神纸”中央部分仅有小块属于锡箔纸，“五路财神”文字和图形占据“神纸”绝大部分，远远超出锡箔纸的范围。

还查明，2002年12月16日，纸塑厂根据上述行政处罚决定认定的事实，向汕头市中级人民法院起诉杜某某，请求判令杜某某立即支付因侵犯商标专用权给纸塑厂造成的经济损失人民币20万元并承担本案诉讼费用。

除上述事实外，原审法院查明的事实基本属实，双方当事人亦没有异议，本院予以认可。

本院认为：“五路财神”商标为被上诉人的注册商标，在该注册商标依法定程序被撤销之前，该注册商标合法有效，从核准之日起依法应受到保护，其保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被上诉人注册商标为“五路财神”文字加图形组合商标如图一所示；该注册商标核定使用商品为第16类：包装纸、锡纸、印刷品、印刷图表、纸板盒或纸盒、纸餐巾、纸带、纸制抹布(商品截止)。上诉人使用的“五路财神”文字和图形如图二所示。对于原审判决认定上诉人使用的文字和图形与被上诉人注册商标构成近似一节，双方当事人均没有异议，本院予以确认。

被上诉人认为上诉人是在锡箔纸上使用了被上诉人的注册商标，锡箔纸与被上诉人注册商标核定使用商品中的锡纸属于类似商品。但从被上诉人提交的证据看，上诉人系将“五路财神”文字和图形在“神纸”上使用，不仅完全覆盖了锡箔纸，而且，远远超出锡箔纸的范围，由此可见，锡箔纸与“神纸”指向的对象并不同一。原审判决认为上诉人在锡箔纸上使用了“五路财神”文字和图形，与事实不完全相符，本院予以纠正。根据一、二审查明的事实，应当认定上诉人是在“神纸”上使用了“五路财神”文字和图形。由于“神纸”并不包括在被上诉人注册商标核定使用的商品范围之内，因此，被上诉人注册商标的保护范围不能延及到“神纸”，上诉人指控被上诉人侵犯其注册商标专用权，没有事实和法律依据。

商标权人应当按照法律规定，以核定使用的商品为限使用其注册商标，商标权人无权任意扩大注册商标的使用范围。如果注册商标在核定使用的商品以外使用，则使用人并不享有禁止他人在相同或近似商品上使用该商标的权利，否则，属于滥用商标权利，不受法律保护。本案被上诉人将其注册商标使用在“神纸”上，这种使用，不能排除他人在“神纸”上使用。尽管被上诉人在原审期间提交的证据11《海关统计商品商品目录》，表明“神纸”是国家允许生产并出口的产品，但并不能据此证明被上诉人将其注册商标在“神纸”上使用，也应得到法律保护。因此，被上诉人根据自身对注册商标不正当使用的事实，主张上诉人的行为侵犯其注册商标专用权，也没有法律依据。

而且，就商标的功能而言，商标是独立于商品的，商标不能构成商品的一部分或者全部，否则，就会使商标表彰商品来源的基本功能丧失。从本案双方当事人实际使用的情况看，均是将“五路财神”文字和图形放大，印在“神纸”上使用，其面积占据“神纸”的绝大部分，“五路财神”商标失去了应有的商标功能，而成为“神纸”的组成部分。因此，就被上诉人而言，依据对注册商标的此种使用状况主张权利，不符合我国商标法的基本精神。

综合上述分析，应当认定上诉人没有侵犯被上诉人的注册商标专用权，被上诉人的主张，没有事实和法律依据，不予支持。原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销汕头市中级人民法院(2003)汕中法知初字第X号民事判决。

二、驳回澄海市莲上阳东纸塑工艺厂的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各5510元，共计（略）元，由澄海市莲上阳东纸塑工艺厂负担。

本判决为终审判决。

审判长欧修平

代理审判员高静

代理审判员孙明飞

二00四年六月三日

书记员肖海棠