公诉机关济源市人民检察院。

被告人卫某某，男，X年X月X日出生。

被告人李某甲，男，X年X月X日出生。

被告人罗某某，女，X年X月X日出生。

辩护人姜某某，系罗某某亲属。

济源市人民检察院以济检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人卫某某、李某甲、罗某某犯非法经营罪，于2010年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院检察员范芳，被告人卫某某、李某甲，被告人罗某某及其辩护人姜某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2008年12月份，被告人卫某某伙同李某甲通过被告人罗某某介绍，购进40箱（每箱50条）银河之光“红旗渠”卷烟并进行销售，销赃得款2100元。罗某某从中介绍得到好处费500元。2009年1月5日济源市烟草专卖局工作人员将未来得及销售的“红旗渠”卷烟1750条查扣。经鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值x元。经查，罗某某、卫某某、李某甲均未办理烟草零售许可证。公诉机关认为，被告人卫某某、李某甲在未办理烟草专卖许可证的情况下购买并销售假烟，被告人罗某某明知卫某某、李某甲非法经营烟草专卖品而为其提供便利，经营数额为x元，三被告人的行为均已构成非法经营罪，提请依法判处。

被告人卫某某、李某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，但辩称经营数额应按进价计算。

被告人罗某某对公诉机关指控的的犯罪事实无异议，辩称经营数额应按进价计算，不认为自己构成犯罪。其辩护人认为，假冒伪劣卷烟不是专营、专卖产品，罗某某居中介绍的行为构不成非法经营罪；不应将鉴定价格作为经营数额指控；罗某某主动投案，如实供述犯罪事实，不认为犯罪只是认识问题，应构成自首，从轻处罚。

经审理查明：2008年12月26日，被告人卫某某伙同李某甲通过被告人罗某某介绍，以x元钱的价格购进40箱共计40万只银河之光红旗渠卷烟，罗某某从卖烟人处得到好处费500元。后卫某某、李某甲销售给张向前50条，金额为1900元；销售给王某海5条，金额为200元，非法所得共计780元。2009年1月5日，济源市烟草专卖局工作人员将未销售的1750条“红旗渠”卷烟查扣。经鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人罗某某、卫某某、李某甲均未办理烟草零售许可证。

案发后，被告人卫某某、李某甲于2009年4月1日自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；被告人罗某某于2009年6月17日自动投案，并供述了介绍销售假烟的犯罪事实。

另查明，被告人李某甲于2007年5月11日因赌博被济源市公安局济水分局行政拘留十二日，并处罚款1000元，收缴赌资1995元。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、被告人罗某某的供述及辩解，证实2008年12月份，罗某某介绍李某甲从杜占欣处购买“红旗渠”假烟，杜占欣给其500元好处费，罗某某没有办理过烟草专卖零售许可证，2009年6月17日，罗某某到禹州市公安局投案。

2、被告人卫某某的供述及辩解，证实其到公安机关投案，供述了2008年12月由其出资，伙同李某甲经罗某某介绍，以x元购买40箱假烟，销赃得款3600元。

3、被告人李某甲的供述及辩解，证实其主动到公安机关投案，如实供述了没有办理烟草专卖零售许可证，伙同卫某某经罗某某介绍购买假烟的经过，后其拿走约30条假烟，听卫某某说卷烟是以38元或40元的价格销售的。

4、证人李某乙的证言，证实2008年12月份，其借给卫某某3万元用于购进集装箱，并让货存放在宏源包装厂宋济源的房子内，其不知道是假烟。

5、证人宋某某（源翔日用品有限公司总经理）的证言，证实济源市烟草专卖局的工作人员在其公司一楼楼梯下小房间查获的卷烟可能是李某阳的。

6、证人张某某的证言，证实李某阳说用一下公司一楼楼梯处的房间存放些东西，烟被查扣后，李某阳说是他朋友放的。

7、证人李某乙（宏源包装厂门卫）的证言，证实2008年12月份的一天夜里12点多，卫某某将烟存放在宏源包装厂。

8、证人贾某某的证言，证实2008年12月26日（出车记录上查明），有两人租他的货车去禹州回40箱卷烟，货卸在轵城镇X街丁字口往南100路西大院内一楼楼梯下房间内的过程。

9、证人毛某某的证言，证实2008年12月份，卫某某、李某甲租车去禹州顺店镇两次，都是李某甲联系的。

10、证人张某某的证言，证实2009年春节前，有两个男人销售给她2件红旗渠卷烟，因是假烟，其只给了1件的钱，即1900元（1件50条，每条38元）。

11、证人王某某的证言，证实卫某某以200元的价格销售给“老王某发部”5条红旗渠假烟。

12、河南省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，证实样品“银河之光红旗渠”卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

13、李某甲前科查询证明，证实李某甲于2007年5月11日因赌博被济水分局处行政拘留十二日，并处罚款1000元，并收缴赌资1995元。

14、投案证明，证实卫某某、李某甲、罗某某均为自动投案，并供述了犯罪事实。

15、贾某军出具的账本复印件（出车记录清单），证实2008年12月X号去禹州拉烟。

16、济源市烟草专卖局案件移送函，证实济源市烟草专卖局查获假冒卷烟后移送济源市公安局调查处理。

17、济源市烟草专卖局涉案物品移交、处理清单，证实济源市烟草专卖局于2009年1月6日将扣押假烟移送济源市公安局，现暂存于济源市烟草专卖局。

18、用毛某凯车辆照片1张，租用货车照片2张，存放卷烟地方的照片2张，查扣的部分卷烟照片3张。

19、烟草专卖局出具的证明，证实卫某某、李某甲、罗某某均未办理烟草零售许可证。

20、杜占欣死亡证明。

21、被告人户籍证明。

本院认为，被告人卫某某、李某甲违反国家规定，未办理烟草专卖许可证购买、销售假冒烟草制品40万只，扰乱市场秩序，情节严重；被告人罗某某明知卫某某、李某甲非法经营烟草专卖品而居中介绍，帮助实施非法经营行为，三被告人的行为均已构成非法经营罪。济源市人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。

对于三被告人及辩护人关于应按照进价作为经营数额的辩解理由及辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案被告人卫某某、李某甲以x元购买假冒伪劣卷烟40万只，销赃得款2100元，非法经营数额应为x元。公诉机关指控的非法经营数额有误，本院予以纠正。

对于被告人罗某某的辩护人关于假冒伪劣卷烟不是专营、专卖产品，罗某某居中介绍销售的行为不构成非法经营罪的辩护意见，因假冒伪劣卷烟亦属卷烟，卷烟属于专营、专卖产品，《解释》规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而销售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，被告人罗某某虽然没有买卖假烟，但其居中介绍为卫某某等人买卖假烟提供便利条件，属于共犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人罗某某的辩护人关于罗某某自动投案，如实供述犯罪事实，不认为犯罪只是认识问题，应构成自首的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本案系共同犯罪。被告人卫某某、李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人在案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李某甲曾因赌博被行政处罚，又故意犯罪，主观恶性较大，可以酌情从重处罚。鉴于被告人卫某某、李某甲在案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，对二被告人适用缓刑不致再危害社会。根据各被告人在共同犯罪中的作用、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：

一、被告人卫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元。（已缴纳）

缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

二、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元。（已缴纳）

缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

三、被告人罗某某犯非法经营罪，单处罚金1500元。（已缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审判长范红海

审判员田家恺

人民陪审员王某红

二0一0年七月九日

书记员王某