上诉人（原审被告）侯某

委托代理人陈某某

委托代理人李某乙，

上诉人（原审被告）睢宁县建筑安装总公司。

法定代表人赵某，该公司经理。

委托代理人李某丙

被上诉人（原审原告）闫某

委托代理人王某

被上诉人（原审被告）栾某

上诉人侯某、睢宁县建筑安装总公司因与闫某、栾某建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2010)睢民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人侯某的委托代理人陈某某，上诉人睢宁县建筑安装总公司（以下简称睢宁建安公司）的委托代理人李某丙，被上诉人闫某的委托代理人王某到庭参加诉讼。被上诉人栾某经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

经审理查明，睢宁建安公司承建睢宁县X街X号地四幢别墅楼工程，该公司将工程转包给侯某。2006年5月4日，侯某在承包该工程后，将该工程的土建部分清包给栾某，并与栾某签订了施工合同。2006年6月1日，栾某又将其中的模板工程分包给闫某并签订了合同。合同约定的主要内容为：1、承包范围：按图纸要求四幢楼所有的模板工程。2、承包方式：包工不包料。3、承包价：每平米28.5元。4、计算方式：底层和车库至三层按实际面积计算，室外楼梯及阳台按实际面积计算，阁楼超出2.2米高度的给计算实际面积。闫某依约进行了施工，栾某支付了部分人工费，后栾某不在工地，侯某支付部分人工费。涉案工程于2007年施工完毕并已交付使用。

2008年8月26日，闫某向原审法院起诉，要求睢宁建安公司、侯某支付人工费56020元，后在诉讼中侯某“以自己和闫某无合同关系，是栾某将模板工程分包给闫某”为由，申请追加栾某为被告，原审法院遂通知栾某作为本案被告参加诉讼。经审理，原审法院作出（2008）睢民一初字第X号民事判决，因栾某不服向本院提出上诉，本院遂作出（2009）徐民三终字第0266民事裁定，以二审出现新证据导致案件事实变化，将本案发回原审法院重审。

因双方在第一次审理期间对于闫某施工的模板工程量有异议，原审法院委托睢宁县价格认证中心进行鉴定，该中心出具睢价证发（2009）X号《关于睢宁县X街X号地段1-X号别墅木工支模工程建筑面积的鉴定结论书》，结论为：鉴证标的支模工程建筑面积为6267.88平方米。侯某对鉴定结论有异议，认为工程量计算有误，不应算出那么多施工面积；睢宁建安公司对于鉴定结论没有异议；栾某认为鉴定结论笼统粗略，未罗列明细，因此对鉴定结果的计算有异议。栾某于2010年5月14日申请重新鉴定，原审法院遂委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，后因栾某未缴纳鉴定费用而终止鉴定。

闫某因侯某拖欠其人工费而向有关部门投诉，睢宁县清理拖欠建设工程款领导小组办公室召集工程的承包方和施工方进行调解，于2007年3月2日达成《人工费结算协议书》。该协议书约定：睢宁县建筑安装总公司东升街一号地项目部1-4#别墅楼，工地负责人侯某、钢筋工李某、木工闫某、架子工崔冠军，就人工费偿还与侯某达成以下协议：一、工期以2007年3月2日下午六时整，在原与栾某的施工工程量完成的基础上，（因甲方要求变更的按数量另行计算人工费），不包括在此项结算中。二、在原栾某与侯某付的人工费（包括以上两人手中的借条和支出的人工费，经侯某手木工闫某写给宋飞的借条38000元，全算为人工费）。应支付钢筋工人工费壹万贰仟元，木工人工费壹万元，架子工人工费捌仟柒佰元。但考虑侯某实际情况，经侯某与三个工种负责人商量，实付钢筋工伍仟元，木工伍仟元，架子工肆仟伍佰元。以上是以现金偿还，三个负责人收取实际人工费后，不再向侯某要这三个工种的人工费。三、以上人工费为暂时结算，等侯某把栾某找回来后，以实际结算账目为准。木工闫某、钢筋工李某、架子工崔冠军以及睢宁县清理拖欠建设工程款领导小组办公室均在该份协议书上签名或盖章。

在第一次审理期间，侯某提交向闫某支付人工费的票据三张，用以证明余下未支付的工程款，闫某只能向栾某追要，而不应向被告侯某主张。闫某质证认为，对三张票据的真实性无异议，但“余款待栾某（栾某）回来后向栾某要”的承诺对其无约束力，因为当时如不写这样的承诺，侯某就不付人工费，且客观事实已发生重大变化，原以侯某姨兄弟宋飞借支的38000元作为侯某支付闫某的人工费，宋飞反而以该条作为借款起诉闫某，现在法院已经强制执行。

另查明，侯某、栾某、闫某均没有建设工程施工相应资质。经核对，闫某认可总计收到侯某、栾某给付的人工费115300元，在庭审中，闫某、侯某及栾某对此数额均无异议。

原审法院认为，本案争议的焦点在于原告闫某与被告栾某签订的合同中工程量及单价款如何认定。被告建安公司将工程转包给被告侯某，被告侯某又将部分工程分包给被告栾某，被告栾某再将模板工程清包给原告闫某，因被告侯某、栾某均没有建设工程施工资质，故被告建安公司、被告侯某、被告栾某之间所签的合同都违反了法律的禁止性规定，均属无效合同。但该工程已经完工并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。该合同无效仅仅因为未有建设工程资质而无效，而关于原告闫某与被告栾某协议中所定的单价款系双方真实意思表示，故应按照协议中所定的单价即每平方米28.5元予以计算工程款。关于该工程的工程量认定，即睢价证发（2009）X号价格鉴证结论书能否作为定案依据。法院认为，诉讼中因被告栾某对该鉴证结论有异议，法院准许被告栾某申请重新进行鉴定，但因其未有及时缴纳鉴定费而致使鉴定无法进行，应视为其放弃申请重新鉴定的权利。被告于2011年4月14日再次申请重新鉴定，故法院对于被告栾某的申请不再予以支持。故认定原告闫某完成的模板工程施工面积为6267.88平方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人”及参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”之规定。三被告应当对原告的债务承担连带责任。原告闫某要求支付63334.58元［（28.5元x.88平方米）-115300元］的诉讼请求，证据充分，法院予以支持。关于被告侯某辩解原告闫某并未有完成模板工程，因其未有证据证明，故对其辩解理由法院不予支持。庭审中，原告闫某表示放弃对逾期给付工程款利息的诉讼请求，该放弃行为系原告对其自身权利的合法处分，法院予以支持。据此判决如下：（一）、被告栾某于本判决生效后十日内支付原告闫某劳务工资63334.58元。被告睢宁县建筑安装总公司、被告侯某对上述债务承担连带责任。（二）、驳回原告闫某的其他诉讼请求。

上诉人侯某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程是睢宁建安公司转包给龚海波，龚海波转包给杜威，杜威又转包给侯某的，一审法院认定睢宁建安公司转包给侯某，侯某转包给栾某，栾某分包给闫某，属于认定事实不清。2、一审认定闫某施工的工程量为6267.88平方米错误，既违反双方合同约定的计算方式，也违反建设部的规范，不能作为确定人工费的定案依据。3、闫某无相应资质，分包合同无效，合同无效仍以原约定价格计算人工费错误。4、闫某承诺余款向栾某索要，故侯某不应承担连带责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。

上诉人睢宁建安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：在诉讼过程中，侯某、栾某均认可我公司已支付全部工程款，因此，我公司不应承担连带责任。

被上诉人闫某针对侯某的上诉，答辩称：1、该涉案工程通过多方当事人陈述和多次审理查明违法转包分包的事实清楚，侯某、栾某以及睢宁建安公司均是涉案工程违法转包分包的当事人，诉讼主体适格。2、原审鉴定作出的模板面积也是真实有效的，上诉人提到的审计面积，审计面积是建筑面积，闫某与栾某、侯某合同约定的是模板面积，单价28.5元也是合同约定的。3、该承诺是在上诉人侯某拖欠被上诉人人工费，在清欠办为了能拿到工钱做的变通，上诉人侯某负有给付劳务费义务，该工程前半部分是栾某包给闫某的，干到一半时，栾某因为欠账跑了，闫某按照合同约定完成剩余工程，侯某不仅是栾某上家，栾某退出后，后半部分工程是侯某和闫某直接发生分包关系，也实际支付了工程款，侯某应承担连带责任。

针对睢宁建安公司的上诉，闫某答辩称：被上诉人认为一审判令睢宁建安公司承担给付劳务费的连带责任是正确的，本案从被上诉人2008年起诉，多次开庭审判，除发回重审后栾某、侯某在法庭说相互之间（包括建安公司给侯某的钱）工程款已结清，但是睢宁建安公司没有证据证明已完全支付了工程款，根据最高院的司法解释，其应承担连带责任。

被上诉人栾某未到庭亦未提交书面答辩意见。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：1、被上诉人闫某主张人工费的面积及标准应如何计算。2、睢宁建安公司及侯某是否应在本案中承担连带责任。

二审期间，侯某提交其与杜威之间签订的协议书，证明涉案工程是从杜威手上分包而来，不是直接从睢宁建安公司处分包的。杜威是从龚海波处分包来的，龚海波是从睢宁建安公司处分包的。睢宁建安公司质证认为，协议书甲方是睢宁建安公司，但是无公司公章，公司从没见过该协议，对真实性不予认可；闫某质证认为，首先，该证据形式上睢宁建安公司不予认可，即便该公司认可，该证据也不是新证据，已经来回打了四次官司，侯某都没提到这个问题，尤其是在（2008）睢民一初字第X号诉讼中，侯某只申请追加了栾某，且在答辩时也认可是从睢宁建安公司处分包的工程。

上诉人睢宁建安公司及被上诉人闫某在二审期间均未向本院提交新的证据。

第一，关于本案闫某模板工程的面积及人工费标准应如何计算的问题。

本院认为，闫某与栾某签订的涉案模板工程虽因双方当事人无相应的施工资质及违法分包为无效，但是涉案工程已施工完毕验收后并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，双方合同约定的计价条款可以作为确定闫某人工费的依据。由于双方当事人对闫某模板工程的施工面积存在争议，原审法院委托相关部门进行了司法鉴定，睢宁建安公司对鉴定结论无异议；侯某虽对鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定；栾某虽申请重新鉴定，但是因其未缴纳鉴定费用而导致重新鉴定程序终止，因此，睢宁县价格认证中心出具的睢价证发（2009）X号价格鉴证结论书，可以作为双方结算劳务费的面积依据。上诉人侯某关于该项的上诉请求，不能成立，本院不予支持。

第二，关于睢宁建安公司及侯某是否应在本案中承担连带责任的问题。

本院认为，睢宁建安公司、侯某作为涉案工程的承包方、转包方，将工程分包给不具备施工资质的个人，其行为违反了法律强制性规定，原审法院参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”规定，判令睢宁建安公司、侯某在本案中承担连带责任是正确的。上诉人睢宁建安公司公司虽然主张已经付清工程款，但其未能提交结算完毕的证明材料，且其并非上述规定中的工程发包人，而是承包人，故睢宁建安公司关于其不应承担连带责任的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。至于侯某提出的闫某曾经“余款向栾某索要”的承诺，首先，闫某虽然从栾某处分包模板工程，但在栾某离开工地后，其按照侯某的要求继续施工，栾某和侯某均向其支付人工费；其次，后因侯某拖欠工资，睢宁县清理拖欠建设工程款领导小组办公室召集了工程的承包方和施工方进行调解，该承诺是闫某为从侯某处获得人工费而作出的，不是其真实意思表示，且与最高人民法院的上述司法解释相抵触；再次，侯某也未按照睢宁县清理拖欠建设工程款领导小组办公室主持达成的《人工费结算协议书》履行，因此，上诉人侯某关于自己依据闫某的承诺可以免责的主张，不能成立。

综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2764元，由上诉人侯某负担1380元，由上诉人睢宁建安公司负担1384元。

本判决为终审判决。

审判长郭宏

审判员赵某辉

代理审判员尹杰

二○一二年四月二十日

书记员权冠亚