抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审第三人、二审上诉人）：连某，男，X年X月X日出生，汉族，个体运输业主，住（略）。
委托代理人：王洞天，辽宁博阳法律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:郑某某，男，X年X月X日出生，满族，农民，住（略）。
委托代理人：周某桐，辽宁圣权律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）周某，男，X年X月X日出生，满族，农民，住（略）。
委托代理人：宋利庆，辽宁博阳律师事务所律师。
连某与郑某某、周某生命权、健某、身体权纠纷一案，凤城市人民法院于2009年12月3日作出（2009）凤宝民初字第X号民事判决。连某对该判决不服，向丹东市中级人民法院提起上诉。丹东市中级人民法院于2010年5月12日作出（2010）丹民二终字第X号民事判决。连某向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2011年6月5日作出辽检民抗（2011）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年7月18日作出（2011）辽立一民抗字第X号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李某光、张崇利出庭。申诉人连某及其委托代理人王洞天、被申诉人郑某某的委托代理人周某桐、周某及其委托代理人宋利庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年2月16日，郑某某起诉至凤城市人民法院称：2008年10月，周某雇佣其等人装车运药材，封车时其从5米高的货车上摔下造成重伤，住院手术高位截瘫，请求周某赔偿其医疗费34，248元、交通费992元、伙食补助费804元、定残前护理费9，000元、误工费4，500元、定残后护理费648，000元、精神损失费50，000元，后增加医疗费23，773.27元，合计933，897.27元。
周某辩称：郑某某与其是承揽关系，其临时找郑某某装药材，口头约定货装完后一次性支付报酬，不限定时间和具体作业方式，是以完成工作成果、装车任务为承揽内容的承揽合同关系，双方没有管理与被管理关系，不符合劳动关系或雇佣关系的事实要件。郑某某的伤是在为货车车主和司机封车过程中造成的，车上有三家货物，有两名司机，应具备封车能力。其是在郑某某等人将货物装上车后便付清报酬离开现场的，其没有指令郑某某封车。郑某某封车实际上是帮工的过程，郑某某封车过程中货车上绞轮失灵，说明货车上的附属设施有质量问题和安全问题，加上郑某某自身注意力不够，操作方式过失，导致郑某某受伤，其不同意赔偿郑某某的损失。
连某辩称：1、郑某某的起诉没有事实依据，郑某某在诉状中称案发当天，郑某某封车时从5米高的车上摔下造成重伤，而在国内5米高的车辆是无法正常通行于普通公路X路的，因有高度的限制，所以5米高的车是无法在道路上正常行驶的。2、郑某某与其不存在法律关系，不同意承担赔偿义务。因郑某某在以前庭审中表示不认识其，是受雇于周某，且劳动报酬是与周某进行商谈的。3、本案的法律关系应认定为雇佣法律关系，因为案发时其作为车辆所有人，要想承担相关的车辆法律关系，应是车辆在行驶过程中发生交通事故，通过郑某某的诉状可以看出在案发时车辆是静止的，郑某某在诉讼时选择法律关系是雇佣法律关系。周某的答辩意见不能成立。此案应由雇主承担赔偿责任。
凤城市人民法院（2009）凤宝民初字第X号民事判决认定的事实是：周某个体从事药材经销，第三人连某个体从事货物运输。2008年10月5日，周某与连某的司机约定用连某的货车为周某配货运输4吨中药材至河北省安国市，每吨运费400元，周某交付了运费1，600元。嗣后，周某通过案外人郑某年找到郑某某及案外人焦凯装药材，约定每人给25元。装完车后周某将装车报酬75元给付郑某年，就离开了现场。连某的司机要求郑某某及郑某年、焦凯帮助封车并指挥封车，在封车过程中，郑某某从车上摔下来，经凤城市中心医院诊断为：1、C5椎体滑脱并粉碎性骨折；2、颈髓损伤并四肢瘫，住院67天，产生医药费34，248.36元。郑某某为请求周某赔偿各项费用933，897.27元及诉讼费诉讼至凤城市人民法院。另查，2009年3月13日，经郑某某申请由凤城市人民法院委托，丹东江城法医司法鉴定所做出的鉴定意见书对郑某某的伤残等级鉴定结论为：“1、伤者郑某某C5椎体压缩性粉碎性骨折，颈髓损伤并四肢瘫，可评定为一级伤残。2、伤者郑某某择期手术费用见说明（3）即伤者需择期手术，取出C5椎体的固定物，其费用可按实际花销收据为凭，另行诉讼或双方协商解决。”2009年4月17日，由郑某某申请凤城市人民法院再次委托丹东江城法医司法鉴定所对郑某某日常生活是否依赖护理及其依赖程度进行了鉴定，鉴定结论为：“伤者郑某某日常生活需完全护理依赖（2-3人）。”两次鉴定共花费鉴定费1，680元。
该判决认为，郑某某与周某之间并未订立雇佣合同，双方间并无控制、支配和从属关系。郑某某等三人一次性为周某提供将4吨药材装到第三人连某车上的工作成果，周某一次性结算郑某某报酬。郑某某与周某属于承揽关系，且承揽合同已履行完毕，故周某不应承担赔偿责任。郑某某往车上装完货后，接受了连某司机的请求帮助其封车，在封车过程中郑某某从车上摔下，受伤致残。郑某某与连某间属于义务帮工关系。连某的司机与周某关于配货运输的关系以及与郑某某等三人帮工关系的法律后果应由连某承担。连某作为车辆所有人亦是受益人，应对郑某某人身损害后果按公平原则承担民事责任。关于周某主张，郑某某封车过程中货车上绞轮失灵一节事实，因没有其他证据予以佐证，无法采信。关于郑某某请求医疗费32,248元，因用于合理诊治，其费用应按公平原则由双方当事人予以分担。关于郑某某请求其出院后在家护理期间病情发生变化又继续住院治疗花费23,700元一节，是因护理原因而引起的，故对该费用不应保护。关于郑某某请求的交通费992元一节，按照郑某某提交的交通票据应保护郑某某及三人护理的往返票据一次，应为64元，对超出部分不予保护。关于郑某某请求的伙食补助费804元一节，因其请求没有超出法律规定的相关标准，亦应按公平原则给予保护。关于郑某某所请求的误工费4,500元，鉴定前护理费为9,000元、残疾赔偿金95,220元、被抚养人生活费67,360元一节，因其所诉求并没有超出相关规定标准，属合理损失，应按公平原则予以保护。关于郑某某请求定残后护理费648,000元一节，应视其实际护理依赖情况及护理费标准予以适当保护。定残后护理费应按丹东江城法医司法鉴定所丹江医鉴字（2009）第X号鉴定意见书确定的郑某某日常生活需完全护理依赖（2-3人）确定2人护理为宜。关于郑某某请求的精神损失费50,000元一节，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]X号）第一条一款确定的非法侵害承担精神损害赔偿责任的规定，故对此项诉求不能支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条三款、第一百一十九条、第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人连某于本判决生效后10日赔偿郑某某各项损失费用即医疗费34，248元、交通费64元、伙食补助费804元、误工费4，500元、定残前护理费9，000元、残疾赔偿金95，220元、被抚养人生活费67，360元，合计211,196元的90%，计190,076.40元。二、郑某某鉴定评残后护理人数（按2人计算），其护理费从定残之日2009年3月13日起，每日支付60元护理费。2009年评残后至2009年12月13日的护理费16,200元，于判决生效后10日内给付郑某某。以后的护理费每月1，800元于当月月末前支付。三、驳回郑某某、第三人连某的其他诉讼请求。案件受理费12,900,元由第三人连某承担11，610元，由郑某某承担1，290元，郑某某承担的部分免交。鉴定费1，680元，由连某承担1，512元，由郑某某承担168元。
连某不服一审判决，向丹东市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决，依法驳回郑某某的诉讼请求。其理由是原审判决认定郑某某与周某之间是承揽关系，郑某某与连某之间是帮工关系是错误的。
郑某某辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。
周某辩称：不同意连某的上诉请求，应驳回上诉维持原判。
二审中，周某向法庭提交了一份经公证的调查笔录，证据25元报酬是事先说好的。
连某对上述证实材料不认可，认为不属于新证据。
郑某某同意连某的观点。
二审法院对上述证据的认证意见是，该证据能够证明周某与郑某某之间一次性装车事宜事先谈好了报酬，对此予以采信。
丹东市中级人民法院（2010）丹民二终字第X号民事判决对一审认定的事实予以确认。
该判决认为：本案的关键问题是郑某某是受周某雇佣还是在为连某帮工过程中受伤致残。在货物运输中，承运人应当将货物安全运输到目的地，这是法律对承运人规定的主要义务。承运人应当对自接受货物时起至交付货物时止所发生的货物的毁损、灭失承担赔偿责任。故承运人应当采取一切可行的措施以便将货物运输到目的地，避免货物的毁损和灭失。而封车则是承运人安全运输货物的必要措施。本案中连某作为周某货物的承运人，依法应当负有将装车的货物封好，并安全送达到目的地的义务。故郑某某在装好货物后的封车行为，是在替连某义务帮工，其在帮工过程中受伤致残，作为被帮工人的连某应当承担赔偿责任。而郑某某等三人为周某一次性提供装车劳务，装完货物后，每人取得25元劳动报酬，符合承揽合同的成立要件，因郑某某等人的工作并不受周某的管理和指挥，故郑某某与周某之间不存在雇佣关系。综上，连某的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，900元,由连某负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，丹东市中级人民法院（2010）丹民二终字第X号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。理由如下：本案争议焦点在于：1、郑某某与周某之间是雇佣合同关系抑或承揽合同关系2、郑某某的封车行为是义务帮工行为还是雇佣行为
首先，关于郑某某与周某之间是雇佣合同关系抑或承揽合同关系的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿。”由此可见，郑某某与周某如构成承揽合同关系，则周某对郑某某受到的人身损害不承担赔偿责任。如构成雇佣合同关系，则周某对于郑某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。
承揽合同与雇佣合同的区别在于：承揽合同是以完成工作成果为目的的，合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在工作中具有独立性。而雇佣合同是以直接提供劳务为目的的，合同履行中所生风险是由接受劳务的雇佣人承担，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇用人的支配，在完成工作中须听从雇用人安排指挥。本案中，装车地点是由周某指定，装车时周某始终在场指挥监督搬运，他只是在出事那一刻没在现场。郑某某等三人的工作是按周某的指示将中药材从仓库中搬运到货车上，其付出的是劳力，并且按时间或工作量取酬，不含任何设备和技术，更无工作成果。因此，应认定周某和郑某某等三人是雇佣合同关系。
本案终审判决认为，郑某某与周某之间符合承揽合同的成立要件，因郑某某等人的工作并不受周某的管理和指挥，故郑某某与周某之间不存在雇佣关系。显系认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。
其次，郑某某的封车行为是义务帮工行为还是雇佣行为的问题。根据《汽车货物运输规则》（1988年1月26日交通部发布）第四十九条规定：装卸人员必须遵守职业道德规范，坚持文明装卸，不断改进装卸工艺，提高装卸质量。装卸人员应在装车前，卸货后，对车厢进行检查和清扫。在保证安全条件下，积极组织快装快卸。装卸作业中，要防止，混杂、污某、散落、漏损，严禁有毒品和食品混装，并做到数量准确，捆扎牢固，盖好篷布。第五十一条：托运人自理装卸车的，承运人应在约定时间把车辆开到装卸货现场，并监装监卸。托运人应在规定时间内装卸完毕。对托运人自理装车货物，发现有下列情况之一者，由托运人改善；在未改善前，不得起运。1、货物装卸不符合要求，可能导致货物丢失、损坏的；2、应苫盖篷布的货物而未苫盖或苫盖不严及篷布绳索捆绑不牢固；3、不符合装载规定的。因此，根据上述运输行业规则的有关规定，捆扎牢固，盖好篷布是装卸人员工作的一部分，装车和封车是一个行为，封车是雇佣活动的一部分，承运人要负有监装监卸的责任。而本案中正是由托运人即周某自理装卸车，装卸人员就是周某雇佣的郑某某等三人。终审判决将装车过程分为装车和封车两个部分，认为封车是司机的单方行为，缺乏事实和法律依据。按照惯例，装完车后封车，车走后活才算干完。对此，郑某某本人也予以认可，另外两个装卸人员郑某年及焦凯在第一次出证时也给予证实。综上，郑某某的封车行为不是为连某的义务帮工行为，而是从事雇佣活动的行为。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，郑某某主张其损害后果应由雇主承担于法有据。终审判决认为郑某某的封车行为，是在替连某义务帮工，其在帮工过程中受伤致残，被帮工人的连某应当承担赔偿责任。显系适用法律错误。
连某补充申诉意见为：1、原审判决认定郑某某为连某义务帮工有悖常理，连某与郑某某等人并无交往，不可能为连某无偿提供帮工。2、装车与封车的行为，都是利用自身的体力劳动而实施的，提供的是劳务，封车行为是装车行为的自然延续，二者法律属性相同。3、周某二审中提交的律师调查笔录是距庭审三天前做的，而被调查人郑某年在一审庭审中两次出庭提供证言，该笔录不属于新证据，二审判决对该笔录予以采信违反了法定程序。请求：撤销一、二审判决，判决连某对郑某某不承担民事赔偿责任。
郑某某辩称：其对原审判决中关于郑某某是否应当得到赔偿及赔偿的标准并未提出异议，其对本案赔偿义务主体的确认，尊重法院判决。
周某辩称：1、抗诉书认定的以下事实没有依据:(1)连某并没有同周某约定因药材怕压，所以必须最后到周某家装货。连某的车上除了装周某的药材外，还装有其他托运人的药材，承运人一共需装多少家的货，周某并不知道，连某也未告知周某，装载方式、顺序由连某自己决定，同周某无关。(2)周某从未对装车人说过工钱按时间确定，装车前郑某某、郑某年、焦凯根本不是周某的雇员。当天周某让郑某年再找两人，将4吨货装到车上就完事算账一共75元，每人25元。⑶抗诉意见认为“周某指挥装车”与事实不符，周某在现场没有直接组织、指挥和监督怎么装，多长时间装完，只要装上车就算完成。如何摆放因涉及到整车货物，是车上司机和装货人员商量决定。⑷抗诉意见称周某支付了20,200医疗费一节与事实有出入。周某借给郑某某27，000多元，但这不能作为周某应承担民事责任的理由。2、关于原审判决的法律适用问题。(1)郑某某与周某之间是承揽合同关系而不是雇佣合同关系。(2)郑某某的封车行为是同配货车司机之间的关系，与周某无关。⑶郑某某等三人是应配货车司机要求而实施封车的，是为了帮承运人完成封车义务，受益人是承运人，与周某无关。封车是对整车货物的封车，并不是对周某一家货物的封车。承运方有两名司机具备封车能力，事实上司机也指挥并参与了封车。依据《公路货物运输合同实施细则》第十一条规定，货物的外部捆扎、苫盖是承运人的法定义务，而郑某某正是在配货车司机统一指挥、亲自参与、实施封车时受的伤，不论是作为封车的义务人还是实际受益人，承运方均应承担相应的民事责任。
本院再审对原一、二审查明认定事实予以确认。
再审另查明：2008年10月5日至10月17日期间，周某为郑某某支付医药费27，000元。再审庭审中周某表示，出于道义上的援助，其自愿承担该笔费用，但不能以此代表其应当承担赔偿责任。
以上事实，有庭审笔录及郑某珠（郑某某之女）的书面证明在卷佐证，本院予以认定。
本院再审认为：郑某某等三人接受周某将货物装车的要求，用自身劳动提供劳务，在装车任务完成后，周某支付报酬，双方的行为符合雇佣合同的特征。一、二审法院认定郑某某与周某之间属于承揽合同关系不当，应予纠正。抗诉机关根据《汽车货物运输规则》（1988年1月26日交通部发布）第四十九条、第五十一条规定，认为托运人自理装卸，捆扎牢固，盖好篷布是装卸人员工作的一部分，装车和封车是一个行为，郑某某的封车行为是从事雇佣活动行为，所受到的人身损害后果应由雇主周某承担赔偿责任的抗诉意见，经审查，该法规已于2000年1月1日起废止，由《汽车货物运输规则》（交通部1999年第X号令）所取代，现施行的规定中无该项规定，且该法规的制定目的是为保护汽车货物运输当事人的合法权益，维护正常的道路货物运输秩序，故不适用本案。抗诉机关的此节抗诉理由依据不足，不予采纳。根据郑某年等人证言，郑某某等人的封车行为是在连某的司机要求下进行的，同时，货车上的装卸装置有缺陷也是造成郑某某受伤的因素之一，因此，对郑某某所受到的人身损害，车主连某应承担主要赔偿责任。周某雇佣郑某某等三人为其货物装车，在完成装车任务后，对是否封车双方事先并无约定，但郑某某等人的封车行为，仍属于之前装车行为的延续，周某做为货主亦是受益人，对郑某某因受伤害造成的损失，应承担次要赔偿责任。结合本案具体实际情况，根据公平原则，以连某承担70%赔偿责任，周某承担30%赔偿责任为宜。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2010）丹民二终字第X号民事判决。
二、维持凤城市人民法院（2009）凤宝民初字第X号民事判决第三项；
三、变更凤城市人民法院（2009）凤宝民初字第X号民事判决的第一项为：周某、连某赔偿郑某某各项损失费用211,196元（即医疗费34，248元、交通费64元、伙食补助费804元、误工费4，500元、定残前护理费9，000元、残疾赔偿金95，220元、被抚养人生活费67，360元）的90%，即190,076.40元。其中周某赔偿57,022.92元（已支付27,000元，应扣减）；连某赔偿133,053.48元，于本判决生效后10日内给付。
四、变更凤城市人民法院（2009）凤宝民初字第X号民事判决的第二项为：郑某某鉴定评残后护理人数按2人计算，其护理费从定残之日2009年3月13日起至2009年12月13日每日60元的护理费，计16,200元，周某、连某于判决生效后10日内，分别给付郑某某4,860元和11,340元。以后的护理费每月1，800元，周某、连某于当月月末前分别支付540元和1，260元。
一审案件受理费12,900元，由周某承担3,483元，连某承担8,127元，郑某某承担1，290元。郑某某承担的部分免交。鉴定费1，680元，由周某承担453.60元，连某承担1,058.40元，郑某某承担168元。二审案件受理费12,900元，由周某承担3，870元，连某承担9,030元。
本判决为终审判决。
审判长朱洪源
代理审判员张广军
代理审判员王颖姝
二0一二年三月二十二日
书记员李某
