上诉人（一审原告）谢某。

委托代理人马某某。

被上诉人（一审被告）南宁市X区大塘供销合作社。

法定代表人李某乙。

委托代理人李某丙。

上诉人谢某因与被上诉人南宁市X区大塘供销合作社（以下简称大塘供销社）劳动争议一案，不服南宁市X区人民法院（2011）良民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人谢某及其委托代理人马某某、被上诉人大塘供销社法定代表人李某乙及其委托代理人李某丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：谢某于1974年10月到大塘供销社工作。2005年12月，大塘供销社进行了企业改制，企业职工被置换身份。大塘供销社终止（解除）原劳动合同，并实施企业职工“等额带资”重新入社。对此，谢某亦于2005年12月26日向大塘供销社提出申请，并自愿按“等额带资”重新入社，并与大塘供销社于2006年1月1日重新签订劳动合同，劳动期限至2010年6月30日止。谢某、大塘供销社重新签订劳动合同后，大塘供销社实行经营承包责任制进行招标承包，但谢某连续两次未参与大塘供销社门市部招标的公开竞争上岗，而选择保留职工身份自找门店经营。为此，双方分别于2006年1月4日、2008年7月1日签订了《大塘供销合作社职工经营承包责任制合同书》约定，谢某自找门店经营，自交税金，自交门店租金、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自我分配报酬，并按时足额上缴企业经营承包金（即社会统筹金）给大塘供销社。

另查明：大塘供销社与谢某于2006年1月1日终止劳动合同时，大塘供销社应支付谢某改制职工身份置换补偿金14864.7元，双方重新签订劳动合同后，其中10000元作为谢某的等额带资入社资金。2009年3月15日，大塘供销社向谢某支付等额带资入社资金10000元和企业改制职工安置费4864.70元。

2010年6月30日，大塘供销社与谢某的劳动合同期满，双方未终止劳动合同的履行，亦未续签劳动合同。2010年7月30日，大塘供销社以双方劳动合同期满为由，终止了与谢某的劳动关系，但未向谢某支付任何补偿。

谢某曾于2010年11月25日向南宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申诉请求有：一、支付1995年2月至1997年7月的工资14500元；二、支付1995年2月至1997年7月的休息日的加班工资10811.2元；三、支付2006年1月至2010年6月工资33060元；四、支付因拖欠工资50%的赔偿金29185.60元；五、支付违法终止劳动合同的赔偿金48240元；六、偿还欠款（改制职工身份置换补偿金）4864.70元。该委于2011年4月13日依法作出以下裁决，“一、被诉人南宁市X区大塘供销合作社支付申诉人谢某赔偿金人民币陆仟柒佰元（￥6700）；二、驳回申诉人谢某其他申诉请求。”，谢某不服上述裁决于2011年5月3日向法院起诉，请求判令大塘供销社继续履行双方签订的《劳动合同书》并支付其1995年2月至1997年7月的工资及加班费各14500元、16216.8元；2006年1月至2011年6月工资共计42900元；因拖欠工资的赔偿金共计63631.2元；终止劳动合同的赔偿金共计48240元；偿还非法收取款项29469.65元并承担本案的诉讼费。

再查明：大塘供销社于2005年12月27日收取了谢某2005年度自找门店承包金2400元。大塘供销社于2006年8月31日收取谢某带资入社费10000元。大塘供销社于2008年9月26日收取谢某2006年1－6月的自找门店经营承包金（其中：社保费1324.05元，医保费432.60元）1756.65元。大塘供销社于2009年3月15日收取了谢某2006年7－2009年6月自找门经营承包金14356.64元（其中，2006年7－12月社保统筹费1998.78元，2007年1－12月社保统筹费4341.06元，2008年1－12月社保费5179.54元，2009年1－6月社保统筹费2837.26元）。2009年3月15日，大塘供销社还收取了谢某2007年6月－2009年3月份房租956.34元。

一审法院经审理认为：谢某、大塘供销社于2006年1月1日签订的《劳动合同书》以及双方分别于2006年1月4日、2008年7月1日签订的《大塘供销合作社职工经营承包责任制合同书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，属合法、有效协议，谢某、大塘供销社双方应当依约履行。

关于谢某要求大塘供销社继续履行合同的问题。因谢某已表示放弃该项诉讼请求，故对此不作处理。

关于谢某要求大塘供销社支付1995年2至1997年7月的工资及加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项的规定，2006年1月1日，为谢某、大塘供销社双方改制前劳动关系的劳动争议发生之日。2008年5月1日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行之前，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。而谢某于2010年11月25日才向南宁市劳动争议仲裁委员会提出要求大塘供销社支付1995年2至1997年7月的工资及加班费的请求，该申请已超过上述劳动争议仲裁时效之规定，故南宁市劳动争议仲裁委员会对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。现谢某未能提供合理理由，故对谢某的该项诉讼请求予以驳回。

关于谢某要求大塘供销社支付2006年1月至2011年6月工资的问题。因谢某、大塘供销社于2006年1月1日重新签订劳动合同后，大塘供销社按经营承包责任制方案进行招标承包，谢某连续两次未参与大塘供销社门市部招标的公开竞争上岗，而选择保留职工身份自找门店经营，为此，双方还分别于2006年1月4日、2008年7月1日签订了《大塘供销合作社职工经营承包责任制合同书》约定，谢某自找门店经营，自交税金，自交门店租金、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自我分配报酬，并按时足额向大塘供销社上缴企业经营承包金（即社会统筹金），故谢某要求大塘供销社支付2006年1月至2011年6月工资，缺乏事实与法律依据，不予支持。

关于谢某要求大塘供销社支付因拖欠工资的赔偿金的问题。因谢某未能提供证据证明大塘供销社存在拖欠其工资的事实，故谢某要求大塘供销社支付因拖欠工资的赔偿金，不予支持。

关于大塘供销社于2010年7月30日与谢某终止劳动关系是否违法的问题。谢某、大塘供销社于2006年1月1日签订的《劳动合同书》第二十八约定，“应职工要求延长经营承包期至2010年6月30日，劳动合同存续期相应延至2010年6月30日止”。据此，2010年6月30日为谢某、大塘供销社双方劳动合同的期满时间。2010年6月30日，大塘供销社并未终止与谢某的劳动关系，亦未与谢某签订劳动合同。直到2010年7月30日大塘供销社才以双方劳动合同期满为由，终止双方的劳动关系。因此，2010年7月1日至2010年7月29日期间，谢某、大塘供销社之间已经形成了一种事实上的劳动关系。现大塘供销社以双方劳动合同期满为由，终止双方的劳动关系，该终止理由不符合《中华人民共和国劳动合同书》第四十四条的规定情形，故大塘供销社的该终止行为违法。

关于谢某要求大塘供销社支付因违法终止劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，谢某、大塘供销社重新签订劳动合同的时间为2006年1月1日，大塘供销社与谢某终止劳动关系的时间为2010年7月30日，故谢某的工作年限应为4年零7个月。同时，根据谢某、大塘供销社签订的《大塘供销合作社职工经营承包责任制合同书》的约定，谢某系自找门店经营，自交税金，自交门店租金、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自我分配报酬，故不存在大塘供销社向谢某支付工资的事实。南宁市劳动争议仲裁委员会按670元／月的标准要求大塘供销社向谢某支付6700元赔偿金，并未超过法定标准，属合理范围，予以支持。

关于谢某要求大塘供销社偿还非法收取的款项问题。因大塘供销社于2006年8月31日收取谢某的10000元为带资入社费，大塘供销社于2008年9月26日收取谢某的1756.65元为谢某2006年1－6月的自找门店经营承包金（其中：社保费1324.05元，医保费432.60元），大塘供销社于2009年3月15日向谢某收取14356.64元为2006年7－2009年6月自找门经营承包金（其中，2006年7－12月社保统筹费1998.78元，2007年1－12月社保统筹费4341.06元，2008年1－12月社保费5179.54元，2009年1－6月社保统筹费2837.26元），大塘供销社于2009年3月15日向谢某收取的956.34元为2007年6月－2009年3月份房租，以上费用均有事实依据并符合谢某、大塘供销社双方的约定，故谢某主张以上费用为非法收取的费用，不予支持。另外，大塘供销社已向谢某支付了企业改制职工安置费4864.70元，故谢某要求大塘供销社偿还欠款4864.70元，无事实依据，亦不予支持。对于大塘供销社于2005年12月27日向谢某收取的2400元，大塘供销社主张为2005年度自找门店承包金，因大塘供销社的改制时间为2005年12月15日，谢某、大塘供销社亦未在2005年度签订劳动合同及经营承包责任制合同，故大塘供销社收取谢某的2400元自找门店承包金应当予以退还。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决如下：一、大塘供销社支付谢某经济赔偿金6700元；二、大塘供销社合作社退还谢某2400元；三、驳回谢某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由大塘供销社负担。

上诉人谢某上诉称：一、一审法院判决认定事实错误，应予改判。1、一审法院认定被上诉人进行了改制是错误的，被上诉人尚未完成企业改制。被上诉人是在1989年7月18日就成立的，一直未对工商进行任何变更。其企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制等都未进行任何的变更。被上诉人没有履行相关程序，因此改制尚未完成。被上诉人改制的过程中很多相关措施严重的侵犯了上诉人等劳动者的合法权益。所谓支付上诉人的身份置换金也没有实际支付，而以带资入社及挂账非法的形式并未兑现实际支付，而带资入社应当办理工商登记上诉人为被上诉人的股东或者出资人，但被上诉人未予以工商登记，被上诉人最后是以缴纳社会保险的形式来把身份置换金及挂账款予以抵销。故被上诉人未实际进行改制，缴纳社会保险是被上诉人的义务，其解除劳动合同未支付经济补偿金。经济补偿金的计算应当从上诉人参加工作之日起计算。2、一审判决认为上诉人连续两次未参与被上诉人经营承包责任制方案进行招标承包，而选择保留职工身份自找门店经营的认定是错误的，被上诉人不能确保上诉人的劳动权利本身就是违法的。事实上被上诉人无法提供足够的岗位给被上诉人就业，说明了被上诉人劳动就业的机会十分有限，不能保障上诉人的劳动权利，也未按国务院《国有企业富余职工安置规定》，确定上诉人是否是富余职工，并合理的安置，支付相应的生活费。3、一审法院不支持由被上诉人支付工资给上诉人是错误的。从1974年10月份以来，上诉人一直在被上诉人处工作，被上诉人支付工资给上诉人是法定的义务。二、一审法院适用法律不当，依法应予改判。1、被上诉人应当确保上诉人的劳动权利，并获得劳动报酬。2、被上诉人为免除安排上诉人的工作的法定责任，而与上诉人签订的有关承包合同，让上诉人自谋职业的合同无效并因此收取的各项费用是违法的，均应返还。3、关于工资的诉讼时效适用法律错误。被上诉人从未向上诉人出具过任何的拒付工资的通知，因此，诉讼时效应当从上诉入主张权利之日为劳动争议发生之日计算，上诉人是于2010年11月25日申请劳动仲裁时才主张补发工资的权利，应按现行的《劳动争议调解仲裁法》确定诉讼时效是一年。4、工资是否已经支付的举证责任不应当由上诉人承担。5、一审法院认定上诉人经济赔偿金的法律适用错误，应当从上诉人1974年10月参加工作开始计算。三、一审法院判决程序违法，依法应当撤销原判决。请求二审法院撤销一审判决并支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人大塘供销社答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案双方当事人的争议焦点是：上诉人谢某所主张的各项诉请有否事实及法院依据

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：关于上诉人谢某要求与被上诉人大塘供销社继续履行劳动合同的问题。谢某在一审诉讼中已表示放弃该项权利，故对其该项诉请，本院予以驳回。

关于谢某要求大塘供销支付1995年2月到1997年7月的工资的问题。2005年12月，大塘供销社进行了企业改制，作为该企业职工的谢某被置换身份，大塘供销社与其终止（解除）原劳动合同，谢某此时应对大塘供销社尚未支付的行为向相关的部门主张权利。2008年5月1日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行之前，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。而谢某于2010年11月25日才向南宁市劳动争议仲裁委员会提出要求大塘供销社支付1995年2月至1997年7月的工资及加班费的请求，该申请已超过劳动争议仲裁时效的规定，本院对谢某的该项诉请予以驳回。

关于谢某要求大塘供销社支付2006年1月至2011年6月工资的问题。谢某与大塘供销社于2006年1月1日重新签订劳动合同，劳动期限至2010年6月30日止。其后，大塘供销社提供了两种就业方式安排其职工上岗，谢某选择保留职工身份自找门店经营，双方为此签订了《大塘供销合作社职工经营承包责任制合同书》，此后谢某自找门店经营，自交税金，自交门店租金、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自我分配报酬，并按时足额向大塘供销社上缴企业经营承包金（即社会统筹金），故谢某上诉要求大塘供销社支付2006年1月至2011年6月工资，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于谢某要求大塘供销社支付因拖欠工资的赔偿金的问题。因谢某未能提供证据证明大塘供销社存在拖欠其工资的事实，故谢某要求大塘供销社支付因拖欠工资的赔偿金，本院不予支持。

关于大塘供销社于2010年7月30日与谢某终止劳动关系是否违法及是否应当给付赔偿金的问题。谢某、大塘供销社于2006年1月1日重新签订劳动合同，劳动期限至2010年6月30日止，2010年6月30日，大塘供销社并未终止与谢某的劳动关系，亦未与谢某签订劳动合同。直到2010年7月30日大塘供销社才以双方劳动合同期满为由，终止双方的劳动关系。因此，2010年7月1日至2010年7月29日期间，谢某、大塘供销社之间已经形成了一种事实上的劳动关系。现大塘供销社以双方劳动合同期满为由，终止双方的劳动关系，违反了相关的法律规定。一审判决大塘供销社向谢某支付解除劳动合同赔偿金6700元属合理范围，本院予以支持。

关于谢某要求大塘供销社偿还非法收取的款项问题。大塘供销社向谢某收取的各项费用，均符合谢某、大塘供销社双方的约定，该约定未违反法律规定，故谢某退还该数项费用的主张，本院不予支持。另外，大塘供销社已向谢某支付了企业改制职工安置费4864.70元，故谢某要求大塘供销社偿还欠款4864.70元，无事实依据，本院不予支持。对于大塘供销社于2005年12月27日向谢某收取的2400元，大塘供销社主张为2005年度自找门店承包金，因大塘供销社的改制时间为2005年12月15日，谢某、大塘供销社亦未在2005年度签订劳动合同及经营承包责任制合同，故一审判决大塘供销社收取谢某的2400元自找门店承包金应当予以退还正确。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人谢某负担。

本判决为终审判决。

审判长蒙恪民

审判员陈茹

审判员赵东

二○一二年五月三十一日

书记员李某乙

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。