原公诉机关漳平市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某乙，男，X年X月X日出生于（略）。暂住（略）－X号。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月25日被漳平市公安局刑事拘留，2011年8月31日由漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。

辩护人杨某，福建合伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王某丙，男，X年X月X日出生于（略）。暂住（略）－X号。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月25日被漳平市公安局刑事拘留，2011年8月31日由漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。

辩护人张某某、陈某某，福建合伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王某丁，男，X年X月X日出生于（略）。暂住（略）－X号。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月25日被漳平市公安局刑事拘留，2011年8月31日由漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。

漳平市人民法院审理漳平市人民检察院起诉指控被告人王某乙、王某丙、王某丁犯诈骗罪一案，于2011年12月16日作出（2011）漳刑初字X号刑事判决。被告人王某乙、王某丙、王某丁不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决审理查明：

2011年6月18日开始，被告人王某乙、王某丙、王某丁经预谋后冒充香港六合彩公司人员，以香港六合彩公司名义打电话往广东省一带人员并提供六合彩单双号码进行行骗。并约定按诈骗所得30%进行分红。一段时间后，被告人王某丙、王某乙、王某丁分开自己单独做，同时约好按各自不同的号码段打电话。至2011年7月15日止，被告人王某乙共打5293个电话，诈骗金额23000元，被告人王某丙共打4407个电话，诈骗金额750元，被告人王某丁共打3898个电话，诈骗金额2400元。

2011年7月25日，被告人王某丙、王某乙、王某丁被漳平市公安局干警抓获，并当场扣押被告人王某丙现金人民币5900元、被告人王某乙现金人民币5950元。

2011年12月16日，被告人王某乙退出赃款人民币17050元、被告人王某丁退出赃款人民币2400元。

原审判决认定上述事实的主要证据如下：

1、被告人王某丙、王某乙、王某丁的供述与辩解。2、证人李某戊证言。3、漳平市公安局出具的到案经过、扣押清单、搜查笔录、银行卡交易清单、通话清单等书证、现场照片等勘验、检查笔录。4、立案决定书、被告人王某丙、王某乙、王某丁的户籍证明及被采取强制措施的相关法律文书等。

原审判决认为：被告人王某乙、王某丙、王某丁以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，有分有合对不特定多数人实施诈骗活动，其中被告人王某乙拨打电话5293个，情节特别严重；被告人王某丙拨打电话4407个，被告人王某丁拨打电话3898个，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某乙已经着手实施诈骗行为，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王某丙、王某丁已经着手实施诈骗行为，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王某乙、王某丙、王某丁自愿当庭认罪，被告人王某丙、王某乙、王某丁的违法所得款被当场查扣或已退出，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条、第六条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人王某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人王某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币10000元。四、当场扣押的被告人王某丙的人民币5900元中的违法所得款人民币750元、被告人王某乙当场被扣押的人民币5950元及退出的违法所得款人民币17050元，被告人王某丁退出的违法所得款人民币2400元，予以没收，上缴国库。

上诉人王某乙、王某丙、王某丁及王某乙、王某丙的辩护人诉辩认为：（1）适用法律错误，本案应根据犯罪所得判处刑罚。（2）认定事实不清楚，证据不足，应扣除重复拨打等电话。（3）量刑不当，未能充分考虑犯罪从轻、减轻情节。

二审查明的事实及证据与原审判决认定相同。

本院认为，上诉人王某乙、王某丙、王某丁利用拨打电话的方法骗取不特定多数人的财物，其行为均已构成诈骗罪。采用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，对诈骗数额难以查证时，依法应当按照拨打的电话数进行处罚，拨打电话的数量以实际拨打的次数计算，该数量包括重复拨打或未接听等电话。原审法院在量刑时已充分考虑了上诉人犯罪未遂等从轻、减轻情节，分别对上诉人王某乙减轻处罚，对王某丙、王某丁从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长曾庆泉

审判员刘文福

代理审判员詹文富

二○一二年二月二十日

书记员黄兰兰（代）