湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民二终字第X号

上诉人（原审被告）曾某。

被上诉人（原审原告）肖某。

委托代理人李某乙。

原审原告肖某与原审被告曾某离婚纠纷一案，湖南省蓝山县人民法院于二○一一年八月二十九日作出（2011）蓝民一初字第X号民事判决，曾某对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员乔晋楠担任审判长，审判员贾东衡、代理审判员黄勇参加评议，通过阅卷和询问当事人，对本案进行了书面审理，代理书记员张玲慧担任记录。本案现已审理终结。

原审查明：原、被告于2004年2月18日相识，同年5月1日同居生活，同年9月27日登记结婚，X年X月X日生育男孩曾某茗。在共同生活中，被告偶有打牌娱乐的行为，同时在生活上不够检点，原告为此很气愤。原告于2010年11月5日向该院提起诉讼要求与被告离婚。该院2010年11月25日作出不准离婚的判决。此后，原、被告仍然过着分居生活，互不履行夫妻义务。原告于2011年6月17日再次向该院起诉要求与被告离婚。

另查明，原、被告的夫妻共同财产如下：一台电视机、一台洗衣机、一几茶几、一条沙发、一条衣柜、一床床铺、床上用品为1800元、一辆摩托车、一个电磁炉和一个玉镶金；共同债务：被告在与原告妹妹肖某琴合伙做运输生意时欠原告妹妹肖某琴的47,000元。

原判认为：原、被告虽然系自由恋爱而结婚，但是在婚后的共同生活中，常因家庭琐事吵闹，夫妻间矛盾逐渐恶化，以至于造成不可调和的地步；2010年该院判决不准离婚后，原、被告仍然过着分居生活，互不履行夫妻义务，说明原、被告的夫妻感情已完全破裂，应准予离婚。在庭审中，原、被告双方均要求抚养小孩，且均表示不需要对方承担抚养费，此属于当事人的自由处分民事权利的范围，该院尊重当事人的自由意志，予以认可。因小孩随被告生活时间较长，已建立起较固定的亲情关系，因此，原、被告所生小孩由被告抚养为宜。由于已查明的实物共同财产均在被告家，且被告又要求抚养小孩，为便于本案的履行，宜归被告所有。对于欠原告妹妹肖某琴47,000元共同债务的处理问题，因被告的经济能力比原告强，且该笔债务是因为被告的行为造成的，而货车由被告变卖后，所得货款亦是由被告管理使用的，应当由被告承担偿还责任。被告所述欠银行贷款28,000元系被告的母亲代为归还的主张不能成立，其理由是银行是从原告的银行存款账户上划走所还银行贷款的，并不是从被告母亲的银行账户上将钱划转的；邮政储蓄银行所出具的证明该笔贷款是由被告母亲归还的事实并不能成立，因为银行是应被告的要求所写，同时所写内容是否为银行工作人员所写尚存疑滤，且落款时间与银行盖章的时间不一致，不符合法律逻辑，又没有银行法定代表人的署名，不符合证据规则的要求。被告所述还存在其他债务，因被告并未提供充足有效的证据予证实，该院不予认可。原告所诉要求被告赔偿损失30,000元的主张，因原告没有证据证实被告的行为符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所规定的几种行为，因此，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条和第四十六条的规定，判决：一、准予原告肖某与被告曾某离婚。二、婚生小孩曾某茗由被告曾某抚养，抚养费由被告曾某自己承担。三、共同财产一台电视机、一台洗衣机、一几茶几、一条沙发、一条衣柜、一床床铺、床上用品为1,800元、一辆摩托车、一个电磁炉和一个玉镶金归被告曾某所有；欠原告妹妹肖某琴的47,000元由被告曾某承担偿还义务。四、驳回原告肖某和被告曾某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告肖某承担。

宣判后，曾某不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判由被上诉人肖某承担相应的小孩抚养费，夫妻共同债务138,000元，由双方共同负担，并由被上诉人赔偿上诉人损失24,000元。上诉人曾某的主要上诉理由为：一、一审法院对共同债务的事实认定错误，上诉人的母亲向银行贷款5万元后转借给了肖某，并帮助被上诉人代还了28,000元邮政银行的贷款，同时，上诉人在运输经营过程中有11,000元的债务，一审法院均未认定；二、被上诉人有稳定的工作，有一定的经济收入，应当承担抚养小孩的责任，同时上诉人一直未放弃过不要被上诉人承担抚养费的责任，一审法院判决不要被上诉人承担小孩抚养费是违反法律的。

上诉人在二审中未向本院提交新的证据。

被上诉人肖某辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人肖某为证明其主张，在二审中向本院提交了如下证据：1、蓝山县汽车队证明，拟证明上诉人曾某在该汽车队工作，有抚养小孩的经济能力；2、蓝山县公安局城北派出所的户籍查询资料，拟证明上诉人曾某现更名为曾某源；3、雷小丹的书面证言，拟证明被上诉人自2008年就开始分居，分居前是与上诉人父母居住在一起的。

上诉人曾某对被上诉人肖某提交的证据1、2均无异议，对证据3表示部分内容不真实。

本院对被上诉人肖某提交的证据1、2确认为有效证据，证据3的证人未到庭质证，证据形式不合法，且上诉人也表示了异议，对该证据本院不予采信。

本院经审理查明，上诉人曾某与被上诉人肖某的共同财产汽车一辆已被上诉人曾某卖给他人，所卖之钱未交与被上诉人肖某。

本院查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。

本院认为：本案争议的焦点有：一、当事人在一审中放弃要求对方的小孩抚养的费用表示能否视为当事人权利的放弃；二、本案共同债务的认定与分割是否符合法律规定。对此，本院评析如下：

一、关于小孩抚养费用的评析。本院认为，本案中上诉人并未放弃要求对方支付抚养费用的权利，理由为：第一，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”因此，对离婚时小孩抚养费的分担，首先是由男女双方协议，协议不成时才由法院判决；第二、本案双方当事人在一审中均表示了要求抚养小孩，且均表示不需要对方承担抚养费，实际上是双方均对小孩主张抚养权，而未对小孩的抚养问题协商一致，因此，法院应当根据有利于小孩健康成长的原则及本案的实际情况进行判决；第三、本案当事人在诉讼过程中不需要对方承担抚养费的表示，即当事人是为达到调解或和解目的而作出的让步，其前提是对方主动放弃小孩的抚养权，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，也不能作为当事人在诉讼中不利的证据。故上诉人要求被上诉人支付相应小孩抚养费的上诉请求符合法律规定，本院予以支持，并综合考虑永州市的实际生活水平和双方当事人的经济状况等因素，由被上诉人每月支付上诉人小孩抚养费300元（含教育、医疗等费用）较为适宜。

二、关于本案共同债务的认定与分割。上诉人曾某上诉称本案的共同债务应为138,000元，本院认为上诉人的该主张不能成立。第一、根据“谁主张、谁举证”的举证原则，除法律规定的情形外，当事人对自己的主张负有提供相应证据证明的义务，而本案上诉人在一、二审中均未提交有效的证据证明其共同债务的数额，应承担举证不能的不利后果；第二，对共同债务的认定，应当着重考虑该债务是否用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动，从本案来看，上诉人主张共同债务138,000元，并未提交相关的证据证明该债务的由来与共同生活、经营相关，同时，被上诉人也多次表示仅对因上诉人运输而产生的债务47,000元认可，对其他债务均不知情，因此，在本案中也不能认定双方的共同债务为138,000元；第三、对共同债务的偿还应当先以其夫妻共同财产偿还，由于上诉人将共同财产汽车卖给了他人，而卖车款上诉人未告知被上诉人，因此，应由上诉人掌握的卖车款偿还该共同债务，一审对本案共同债务的处理并无不当，应以维持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝民一初字第X号民事判决第一、三、四项；

二、改判湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝民一初字第X号民事判决第二项为“婚生小孩曾某茗由上诉人曾某抚养，被上诉人肖某自2012年1月1日起至2023年12月31日止每年支付曾某小孩抚养费3,600元（含教育、医疗等费用），肖某有探视小孩曾某茗的权利”。

本案一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，共计600元，由上诉人曾某、被上诉人肖某各自负担300元。

本判决为终审判决。

审判长乔晋楠

审判员贾东衡

代理审判员黄勇

二○一一年十一月二十一日

代理书记员张玲慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；