原告宜章县某煤矿。。

法定代表人李某乙，该煤矿矿长。

委托代理人李某丙。

被告周某，男。

委托代理人曾某某，男。

原告宜章县某煤矿（以下简称某煤矿）与被告周某劳动争议纠纷一案，于2012年4月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员李某乙红担任审判长，人民陪审员黄振球、李某乙红参加的合议庭，于2012年5月21日、6月20日两次公开开庭进行了审理。书记员黄志勇担任记录。原告某煤矿的委托代理人李某乙福，被告周某及其委托代理人曾某飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：本案争议的焦点：一、原告某煤矿与被告周某是否存在事实劳动关系；二、原、被告之间劳动关系的起始时间；三、被告周某请求补偿费用的认定。

一、关于原告某煤矿与被告周某是否存在事实劳动关系。当事人有责任提供证据证明自己的诉讼主张。本案中，原告与被告分别提供了记载时间基本相同的某煤矿瓦斯记录本6本，以日报表瓦斯检查员栏内是否有被告周某的签名来支持各自主张，原告认为被告的该记录本没有公章，来源不合法，不应认定真实性。对此争议，本院认为原告作为用人单位，对证明是否存在劳动关系的证据的持有和提供应优于劳动者，原告在仲裁阶段并未及时提供该记录本，在诉讼中亦没有提供足以否定被告持有的某煤矿瓦斯日报记录本不真实、不合法的相关证据；且本案结合证人廖某某的证言，以及本院依申请调取的“宜章县某煤矿持证情况一览表”等证据，足以证实被告周某从事瓦斯检查员等工作属于原告单位的工作范围，其受原告派遣参加宜章县煤炭局安全技术培训中心的培训，即为接受原告单位的管理和指挥，与原告单位具有隶属性，原、被告均系适格的劳动法律关系的主体，故原告某煤矿与被告周某之间应当认定存在事实劳动关系。被告在双方未签订书面劳动合同的情况下，为证实劳动关系，而到原告办公室拿走有关的6本某煤矿瓦斯记录本作证据抗辩，合乎情理，对被告周某的抗辩主张本院予以支持。原告某煤矿的诉讼请求，缺乏事实依据，证据亦不足以证明其主张，本院不予采信。

二、关于劳动关系的起始时间。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对此负有举证责任。本案原告不认可双方之间的劳动关系，亦未提供职工花名册X其他足以证明劳动关系不存在的证据，故应承担举证不能的后果。被告提交的某煤矿瓦斯日报记录本能够证明其在2008年9月履行了单位瓦斯检查员的职责，被告的证人证言也证明被告自2008年6月至2011年10月一直在原告单位上班。根据证明责任的分配及已查明的事实，本院认定对被告周某与原告的劳动关系存续时间为2008年6月10日起至2012年1月16日止。

三、被告周某请求补偿费用的认定。1、关于解除劳动关系定性及经济补偿金和赔偿金的给付问题。本案原告解雇被告时，没有任何用来确定被告有用人单位可以解除劳动合同的情形的相关材料，也未按《劳动合同法》第四十三条规定事先将理由通知工会，因此，原告口头解雇被告的行为程序违法，属违法解除劳动合同。违法解除劳动合同引起的纠纷，依据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”故对被告给付经济补偿金18904元的请求本院不予支持，但应支持支付赔偿金。被告在原告处工作的年限为3年7个月零6天（2008年6月10日至2012年1月16日），按上述规定计算赔偿金为18904元（2363元×4个月×经济补偿的2倍），被告请求给付赔偿金9452元，本院予以支持，超出部分视为放弃。2、关于未订立书面劳动合同的双倍工资25993元问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，即25993元（2363元×11个月=25993元），被告请求给付未订立书面劳动合同的双倍工资25993元，本院予以支持。3、关于加班工资23631元的问题。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，对不能实行星期六和星期日为周某息日规定的，可以根据实际情况灵活安排每周某少休息1日。以被告周某提供的某煤矿瓦斯记录本记载的时间为限，被告在原告单位工作时期，部分星期六、星期日均是照常上班，且原告也未安排被告在其他时间补休或轮休，为此原告依法应对被告该部分加班工资予以补发。因被告在双方发生劳动争议后，于2012年2月28日向宜章县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，按法定仲裁时效计算，本院对被告关于2011年2月28日之前所发生的劳动争议请求因超过仲裁时效，不予支持外，对之后所发生的劳动争议请求，本院予以支持。依据被告提交的2011年6月和10月某煤矿瓦斯日报记录本记载，被告于2011年6月和10月2个月中休息日加班5天，节假日（10月1-3日）加班3天的事实，原告未能举证证明加班后已安排被告补休或轮休，因此，原告应当支付被告在此期间的加班工资。依据法律规定，在法定休假日加班的，加班工资为工资的300％，休息日加班的，加班工资为工资的200％。故原告某煤矿应依法支付被告休息日加班工资1140元（114元×2×5天=1140元），节假日加班工资1062元（114×3×3天=1026元），合计2166元，被告主张的加班工资超过该标准的部分，本院不予支持。

案经本院调解，双方当事人未达成协议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，判决如下：

一、确认原告宜章县某煤矿与被告周某在2008年6月10日至2012年1月16日期间存在劳动关系；

二、原告宜章县某煤矿支付被告周某违法解除劳动合同赔偿金9452元，支付未签订书面劳动合同的二倍工资25993元，支付加班工资2166元，以上三项合计37611元，限本判决生效后十五日内付清；

三、驳回被告周某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告宜章县某煤矿负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判长李某乙红

人民陪审员黄振球

人民陪审员李某乙红

二O一二年六月二十八日

书记员黄志勇