上诉人（一审原告）南宁环球国际大酒店管理有限公司。

法定代表人江某。

委托代理人石某某。

委托代理人吴某某。

被上诉人（一审被告）吕某。

委托代理人陈某。

委托代理人傅某。

上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司（以下简称环球国际大酒店）因与被上诉人吕某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江某一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人环球国际大酒店的委托代理人石某某和吴某某、被上诉人吕某及其委托代理人傅某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：吕某于2009年8月17日到环球国际大酒店工作，职务是销售代表。2009年9月10日，双方签订一份《试用期劳动协议书》，该协议第某条载明：“本协议从2009年8月17日起至2009年11月17日止，合同期满经双方同意，可签订正式劳动合同。”第某条约定“协议期内，环球国际大酒店每月付给吕某试用期工资1000元，其中包含了各种补贴，吕某不享受环球国际大酒店正式职工医某及任何福利待遇。”2009年9月至2010年3月，吕某的实发工资依次为815.38元、1100元、1250元、1000元、2786.1元、2204.9元、3766.99元，月平均工资为1988.2元。吕某的工资构成为基本工资+提成绩效工资。2010年5月5日，环球国际大酒店作出《关于辞退销售部吕某的通知》，该通知载明：吕某原为酒店销售部销售代表，该员工入职至今酒店曾多次要求其签订《劳动合同》，但其本人拒绝与酒店签订《劳动合同》。为了维护酒店合法权益，故酒店研究决定从2010年5月5日起对销售员吕某予以辞退处理。至此，吕某在环球国际大酒店工作至2010年5月4日，环球国际大酒店未支付吕某2010年4月1日至5月4日期间的工资，未为吕某缴纳在职期间的养老、医某、失业、工伤、生育保险费。环球国际大酒店还收取了吕某工作服押金200元，环球国际大酒店在辞退吕某时未将该200元工作服押金退回给吕某。吕某被辞退之后以环球国际大酒店违法解除劳动关系为由向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年6月22日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁令环球国际大酒店支付吕某2009年12月18日至2010年4月13日未签订劳动合同双倍工资差额11209元、违法解除劳动合同赔偿金3838.8元、2010年4月1日至4月30日的工资3021.3元、2010年5月1日至5月4日工资120元，为吕某补缴2009年9月1日至2010年4月15日期间的养老、医某、工伤、生育保险费，退回吕某服装押金200元。环球国际大酒店不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求法院判令环球国际大酒店不需向吕某支付双倍工资差额11209元、解除劳动关系赔偿金3838.8元、吕某2010年4月1日至4月30日的工资3021.3元、2010年5月1日至5月4日的工资120元、不需退回工作服押金200元，并由吕某承担本案诉讼费用。

另查明：吕某提交《销售部提成方案》证明其有提成工资，该《销售部提成方案》第某条规定，个人业绩包含客房房费及会议室消费。第某条第某项规定，每月薪资：底薪1000元+绩效300元+电话补贴100元+提成（个人总某绩3%）绩效考核。《销售部提成方案》上有董事长、总某、副总某的签名。环球国际大酒店对《销售部提成方案》予以认可。吕某还提交《协议单位业务员业绩明细表》证明其2010年4月分该项工作业绩总某为57377.9元，提交《旅行社订房传真》证明其2010年5月份该项工作的业绩总某为50000元。环球国际大酒店对于《协议单位业务员业绩明细表》、《旅行社订房传真》的真实性有异议，主张吕某的工资为1300元/月，没有业绩提成。

再查明：环球国际大酒店、吕某双方签订《劳动合同》约定的合同期限为2009年8月17日至2010年8月17日，试用期从2009年8月17日起至2009年11月16日止。该《劳动合同》中甲方（即环球国际大酒店）落款处的日期为2009年8月17日，乙方（即吕某）落款处的日期为2010年4月14日。

一审法院经审理认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。

关于环球国际大酒店与吕某之间何时签订劳动合同的问题。环球国际大酒店与吕某于2009年9月10日签订《试用期劳动协议书》，该《试用期劳动协议书》中仅约定了2009年8月17日至11月17日为吕某在环球国际大酒店工作的试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某九条第某款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，《试用期劳动协议书》约定的试用期2009年8月17日至2009年11月17日应视为环球国际大酒店与吕某的劳动合同期限，该期限届满之后，双方应依法再行签订劳动合同。环球国际大酒店主张其已2009年8月17日与吕某签订《劳动合同》，吕某不应得到二倍工资差额。吕某则主张该《劳动合同》是于2010年4月14日签订，环球国际大酒店在该合同上落款时采用了倒签日期的违法行为。一审法院认为，从一般常理来推断，倘若环球国际大酒店与吕某确系于2009年8月17日签订了“合同期限为2009年8月17日至2010年8月17日，试用期从2009年8月17日至2009年11月16日”的《劳动合同》，则双方无需于2009年9月10日再行签订一份约定试用期同为2009年8月17日至2009年11月17日的《试用期劳动协议书》，因此，对环球国际大酒店关于双方于2009年8月17日签订《劳动合同》的主张不予采纳，据此确认《劳动合同》的签订日期为2010年4月14日。

关于二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是否能够并用的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条第某款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，可知二倍工资制度的设立乃针对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形；再根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第某十七条规定支付赔偿金。”及第某十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第某十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，可知违法解除劳动合同经济赔偿金制度的设立乃针对用人单位违法解除或终止劳动合同的情形。二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金两种惩罚制度的设立并非针对同一种违法行为，而是针对两种不同的违法行为而分别设立的两种不同的惩罚措施。因此，二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是可并用的两种惩罚措施。

关于环球国际大酒店辞退吕某是否合法有据的问题。环球国际大酒店辞退吕某系以吕某多次拒绝与酒店签订《劳动合同》、上班时间串岗、迟某早退、严重违反环球国际大酒店单位的规章制度为由。纵观上述事由，环球国际大酒店主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第某十九条第(二)项之规定辞退吕某，但其并未能提交证据证明吕某严重违反其公司规章制度的事实，因此对环球国际大酒店的该项主张不予采纳。故环球国际大酒店解除其与吕某之间劳动关系的行为，既无法定依据，亦未依照法定程序进行，系违法解除。

一、关于未付工资。吕某自2009年8月17日起至2010年5月4日在环球国际大酒店处工作，环球国际大酒店未支付吕某2010年4月1日至4月30日及2010年5月1日至5月4日期间的工资，应予补发。吕某提交《销售部提成方案》证明其工资构成为基本工资+提成工资，环球国际大酒店对该《销售部提成方案》没有异议，故予以确认并对其上载明的内容予以采信。劳动争议案件适用举证责任倒置的原则，环球国际大酒店对吕某的工资情况负有举证责任，根据《工资支付暂行办法》第某条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条的规定，环球国际大酒店作为用人单位，其未提供证据证明吕某的工资情况，应当承担举证不能的法律后果。吕某提交的《协议单位业务员业绩明细表》则能证明其2010年4月份该项工作的业绩，故予以采信。而《旅行社订房传真》仅相当于订立合同前的要约，且无该旅行社进行客房消费的相关记录予以佐证，吕某仅凭《旅行社订房传真》无法证明其业绩，故对该证据不予采信。因此，依据《中华人民共和国劳动法》第某十条以及环球国际大酒店的《销售部提成方案》第某条第某项之规定，环球国际大酒店应支付吕某2010年4月1日至4月30日的工资为底薪1300元+提成绩效工资1721.3元（57377.9元×3%），合计3021.3元。环球国际大酒店诉请判令其不需向吕某支付2010年4月1日至4月30日的工资3021.3元，无事实和法律依据，不予支持。依据《劳动保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第某条规定，月计薪天数为21.75天，吕某2010年5月份每日工资为1300元÷21.75天=59.77元/天，吕某在环球国际大酒店工作至2010年5月4日，环球国际大酒店亦应补发吕某2010年5月1日至5月4日的工资59.77元/天×4天=239元。环球国际大酒店诉请法院判令其不需向吕某支付2010年5月1日至5月4日的工资，无事实和法律依据，不予支持。南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书裁令环球国际大酒店支付吕某2010年5月1日至4日的工资120元，吕某对此无异议，亦未提出反诉，故予以维持。

二、关于二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第某十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”之规定，可知事后补订书面劳动合同并不能免除用人单位应向劳动者支付未签订书面劳动合同二倍工资的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条第某款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，环球国际大酒店与吕某之间的《试用期劳动协议书》于2009年11月17日期满之后，环球国际大酒店最迟某当于2009年12月17日与吕某签订劳动合同方可免除支付二倍工资的义务，其于2010年4月14日方才与吕某签订《劳动合同》，环球国际大酒店应当向吕某支付2009年12月18日至2010年4月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额(1000元÷21.75天×14天)+2786.1元+2204.9元+3766.99元+（3021.3元÷21.75天×13天）=11209元。环球国际大酒店诉请判令其不需向吕某支付未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏理据，不予支持。

三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第某十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第某十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”前文已述环球国际大酒店解除其与吕某之间的劳动合同属违法解除行为，故环球国际大酒店应当向吕某支付违法解除劳动合同的赔偿金。吕某自2009年8月17日至2010年5月4日在环球国际大酒店工作，工作年限为8.6月，环球国际大酒店应支付吕某相当于两个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。吕某在环球国际大酒店工作期间的平均工资1988.2元，故环球国际大酒店应支付吕某违法解除劳动合同赔偿金为1988.2元×2=3976.4元。环球国际大酒店诉请判令其不需向吕某支付违法解除劳动合同赔偿金3838.8元，无事实和法律依据，不予支持。南宁市劳动争议仲裁委员会南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书裁令环球国际大酒店支付吕某违法解除劳动合同赔偿金3838.8元，吕某对此无异议，亦未提起反诉，对该裁决事项予以维持。

四、关于工作服押金。《中华人民共和国劳动合同法》第某条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”环球国际大酒店以工作服押金名义向吕某收取的200元，依法应退回给吕某。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第某十条，《中华人民共和国劳动合同法》第某条、第某九条、第某十七条第某款、第某、第某十二条、第某十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条之规定，该院判决如下：一、驳回环球国际大酒店的诉讼请求；二、环球国际大酒店向吕某支付2009年12月18日至2010年4月13日未签订劳动合同双倍工资差额11209元；三、环球国际大酒店向吕某支付违法解除劳动合同赔偿金3838.8元；四、环球国际大酒店向吕某支付2010年4月1日至4月30日的工资3021.3元；五、环球国际大酒店向吕某支付2010年5月1日至5月4日的工资120元；六、环球国际大酒店向吕某退回工作服押金200元。本案受理费5元，由环球国际大酒店负担。

上诉人环球国际大酒店不服一审判决，上诉称：一、一审认定双方的劳动合同签订日期为2010年4月14日是错误的。吕某到环球国际大酒店工作后，环球国际大酒店即要求其签订劳动合同，但吕某亦拿走了一式两份劳动合同，称回去考虑后再签。环球国际大酒店发现吕某迟某不交劳动合同，经多次催促，吕某直到2010年4月14日才将劳动合同交回，并把合同的签定日期纂改为2010年4月l4日。双方在劳动合同约定的期限为一年，即自2009年8月17日至2010年8月17日，虽吕某延迟某交合同并把签订日期纂改成2010年4月14日，但签字日期并不影响该合同约定的期限。虽劳动合同中约定了吕某的试用期，但法律并不禁止双方再另行签订试用期的劳动协议书，劳动合同与试用期劳动协议书是可以并存的，故一审认为双方的劳动合同已约定有试用期，就无需再行签订一份试用期劳动协议书，而推断双方劳动合同的签订日期为2010年4月14日是错误的。

二、吕某提交的《销售部提成方案》规定吕某的月底薪为1300元，而提成是属于公司对员工的奖励性质，不属于工资构成部分，故在计算双倍工资差额时应当以1300元为基数，而不是1988.2元。且一审在计算吕某2010年5月1日至2010年5月4日期间工资的时候，就是按其月1300元的工资计算的。故在同一判决出现了两种完全不同的工资计算方式，实属错误。

三、吕某在2010年5月1日至5月4日期间已经不在环球国际大酒店上班，无故旷工，一审判决环球国际大酒店支付吕某2010年5月1日至5月4日期间的工资120元是错误的。

四、由于吕某离职时没有将工作服交还环球国际大酒店，一审判决环球国际大酒店退还吕某200元押金是错误的。

五、一审认为二倍工资与违法解除劳动合同经济补偿金是可并用的两种惩罚措施并根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条、八十七条作出判决，属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、八十七条的规定，获得解除劳动合同赔偿的前提的用人单位违法解除或者终止劳动合同，如未签订劳动合同，就谈不上劳动合同的解除或终止，更谈不上赔偿经济补偿金。一审法院认定环球国际大酒店与吕某是在2010年4月14日才签订劳动合同，那么，即使是环球国际大酒店在20l0年5月4日违法解除劳动合同，双方劳动合同的期限也仅不到一个月，要补偿的仅是半个月的工资，就算双倍赔偿也是1个月的工资，一审判决环球国际大酒店赔偿吕某两个月的工资是错误的。一审一方面认定双方在劳动期间没有签订劳动合同，另一方面又认定环球国际大酒店违法解除劳动合同，并判决环球国际大酒店同时支付不签订劳动合同的双倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金是错误的。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持环球国际大酒店—审的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由吕某承担。

被上诉人吕某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。环球国际大酒店存在不签订劳动合同、未按时支付工资及支付违法解除劳动合同赔偿金等违法行为，故其应依法承担相应的法律责任。

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审期间均没有新的证据提交。

双方当事人对一审查明的事实均没有异议。本院另补充查明：一审查明的南宁市劳动争议仲裁委员会南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书裁令“环球国际大酒店为吕某补缴2009年9月1日至2010年4月15日期间的养老、医某、工伤、生育保险费。”中的“2009年9月1日至2010年4月15日期间”有误，应为“2009年8月17日至2010年4月30日期间”，本院予以纠正。据此，一审查明的事实除上述有误外，其他部分本院予以确认。

当事人争议的焦点是：1、上诉人环球国际大酒店何时与被上诉人吕某签订劳动合同2、上诉人环球国际大酒店是否有违法解除被上诉人吕某劳动合同的情形3、上诉人环球国际大酒店应否向被上诉人吕某支付未签订劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金4、上诉人环球国际大酒店应否向被上诉人吕某支付拖欠工资及退回吕某的工作服押金

本院认为：对于环球国际大酒店与吕某均无异议的南宁市劳动争议仲裁委员会的南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书的第某项裁令即环球国际大酒店为吕某补缴2009年8月17日至2010年4月30日期间的养老、医某、工伤、生育保险费，根据桂高法[2004]X号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第某点第2条的规定，该无争议的仲裁裁决内容因该事项目前人民法院暂不受理，故不列入判决主文。

关于环球国际大酒店与吕某是何时签订劳动合同的问题。环球国际大酒店主张在其要求吕某签订合同时，吕某将两份合同全部拿走并篡改吕某签名处日期为2010年4月14日，双方签订劳动合同的时间应为原来的2009年8月17日。因环球国际大酒店与吕某签订的《劳动合同》为一式两份，双方各自持一份，且双方所持的《劳动合同》的落款处吕某的签订日期均改为大写“贰零零肆年肆月拾肆日”，原来的日期均已被涂划，环球国际大酒店对其上述主张不能举证予以证明，本院对其上述主张不予采信。环球国际大酒店与吕某签订劳动合同的日期应为2010年4月14日。

关于环球国际大酒店拖欠吕某工资的问题。环球国际大酒店未支付吕某2010年4月1日至5月4日期间的工资，应予补发。虽环球国际大酒店对吕某提交的2010年4月1日至30日的《协议单位业务员业绩明细表》有异议，但其无证据予以推翻，一审根据环球国际大酒店的《销售部提成方案》及吕某提交的2010年4月1日至30日《协议单位业务员业绩明细表》，认定吕某2010年4月1日至30日的工资为3021.3元，合法有据。吕某在环球国际大酒店工作至2010年5月4日，其2010年5月1日至5月4日的工资为239元，因吕某对南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书确定的工资为120元无异议，一审确定环球国际大酒店支付吕某2010年5月1日至4日的工资为120元，本院予以维持。

关于二倍工资差额。环球国际大酒店与吕某于2009年9月10日签订的《试用期劳动协议书》，仅约定有试用期而未约定有劳动合同期限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某九条第某款的规定，《试用期劳动协议书》约定的试用期2009年8月17日至2009年11月17日应视为环球国际大酒店与吕某之间的劳动合同期限。该期限届满之后，环球国际大酒店最迟某当于2009年12月17日与吕某签订劳动合同方可免除支付二倍工资的义务。但环球国际大酒店于2010年4月14日才与吕某签订劳动合同，故环球国际大酒店应当向吕某支付2009年12月18日至2010年4月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11209元。环球国际大酒店主张计算吕某双倍工资差额应以月工资1300元计并诉请法院判令其不需向吕某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无事实和法律根据，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同的赔偿金。环球国际大酒店于2010年5月5日辞退吕某，其主要依据为吕某多次拒绝签订《劳动合同》，上班时间串岗、迟某、早退，严重违反环球国际大酒店单位的规章制度，但环球国际大酒店未能提交证据予以证明，故环球国际大酒店辞退吕某无合法依据，属违法解除与吕某的劳动合同。环球国际大酒店应当向吕某支付违法解除劳动合同的赔偿金3976.4元。而吕某对南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书裁令环球国际大酒店支付吕某违法解除劳动合同赔偿金3838.80元无异议，一审确定环球国际大酒店向吕某支付违法解除劳动合同赔偿金为3838.80元，本院予以维持。

关于二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是否能够并用的问题。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付劳动者双倍工资与因与用人单位因违法解除劳动合同而支付经济赔偿金所适用的法律依据及情形并不相同，两者之间并不存在冲突，可同时适用。故一审适用《中华人民共和回劳动合同法》第某十二条、第某十七条的规定判决环球国际大酒店支付吕某不签订书面劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动合同经济赔偿金符合法律规定。

关于工作服押金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某条规定，环球国际大酒店以工作服押金名义向吕某收取的200元，依法应退回给吕某。

综上所述，环球国际大酒店的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项、第某百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司已预交），由上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪梅

代理审判员骆祖进

代理审判员梁永光

二O一二年五月二日

书记员梁旖璇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。