上诉人（原审原告）广东可味巧克力食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省开平市长沙楼冈大道X号。

法定代表人张某，总裁。

委托代理人王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某乙，该商标评审委员会审查员。

原审第三人费列罗有限公司，住所地意大利共和国库纳奥省阿尔巴市彼得罗•费列罗广场X号。

法定代表人丹尼艾勒•林果及马斯姆•格丹诺。

委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。

委托代理人印娜，北京市君合律师事务所律师。

上诉人广东可味巧克力食品有限公司（简称广东可味公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月16日受理本案后依法组成合议庭，于2011年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人广东可味公司的委托代理人王某甲，原审第三人费列罗有限公司（简称费列罗公司）的委托代理人孙涛、印娜到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第X号“三维标志”商标（简称争议商标）由费列罗公司于2002年8月15日通过世界知识产权组织国际局向中国提出领土延伸保护申请，后经核准，核定使用在第30类巧克力等商品上，其商标专用权期限自2002年5月23日起至2012年5月23日止。2007年12月29日，开平市可味巧克力食品有限公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2010年5月4日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于国际注册第X号“三维标志”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。开平市可味巧克力食品有限公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2010年4月22日，开平市可味巧克力食品有限公司变更企业名称为广东可味公司。

北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册，但经过使用取得相助特征并便于识别的除外。对于由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的立体商标而言，仅有指定使用商品通用或者常用的形状或者是其包装物的形状，不能起到区分商品来源的作用的，应当被认为是缺乏显著特征的商标。争议商标作为一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。上述对于色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择的范围之内，争议商标的独特创意已经使之成为了费列罗公司产品的一种标志性设计，并且经过费列罗公司长期广泛的宣传和使用，使得消费者在看到争议商标后可以清楚地判断出该商标所附着商品的来源，争议商标已经具有了商标所应具备的显著性。商标评审委员会认定争议商标具有显著性并据此维持争议商标注册的结论正确。开平市可味巧克力食品有限公司提交的证据不能证明争议商标不具有显著性，亦不足以证明争议商标所显示的三维标志已经是普遍使用的通用包装。因此，开平市可味巧克力食品有限公司认为争议商标在申请注册之前，该商标所显示的三维标志已经成为普遍使用的通用包装，无法起到区分商品来源的作用的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

广东可味公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：一、争议商标在2003年以前特别是《商标法》修订之前不是费列罗公司特有的包装、装潢，该商标不具有显著性。费列罗公司的商品于2003年被认定为知名商品，因此在此之前不属于知名商品，也就不是受《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）保护的知名商品的特有包装、装潢。费列罗公司提交的1992年处罚决定，虽能证明其包装、装潢于1992年被他人使用，但当时《反不正当竞争法》尚未生效，不能证明其被作为知名商品特有包装、装潢保护。二、广东可味公司在原审中提交的证据对本案有重大影响，应当作为新证据采用。广东可味公司提交的1992年至2000年间外观设计专利文件和公开发行的报纸、杂志已经证明，争议商标的包装、装潢已经被国内厂家广泛使用，是食品行业通用包装、装潢，不具有显著性。三、费列罗公司的包装、装潢不能等同于立体商标。最高人民法院只认定其包装、装潢具有独特性，也确定了包装、装潢是整体形象，由文字、图某、色彩、形状、大小组成。争议商标仅仅是原包装的部分要素，整体具有独特性并不代表部分也具有显著性。四、商标评审委员会裁定依据不足。由于国际注册的商标申请，在国内不公告，因此国内企业无法及时提出商标异议。等待商标注册完成后，如有意见只能提出商标争议，这对相关权利人来讲错失了良机，失去了搜集相关证据的最佳有利时机。允许争议商标注册，将对全国范围内的巧克力生产企业造成严重不良后果。五、费列罗公司提交的证据不足以证明争议商标具有显著性。

商标评审委员会、费列罗公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标系国际注册第x号“三维标志”商标（见下图），费列罗公司于2001年12月3日在意大利共和国首次提出注册申请并于2002年5月23日在该国被核准注册，商标权人为费列罗公司，国际注册号为x，指定使用在第30类“面包、饼某、蛋糕、糕点和糖果、冰激凌；可可产品、覆盖物，尤其是巧克力覆盖物、巧克力、糖衣杏仁、用来装饰圣诞树的巧克力商品、用酒、糖、糕点，包括精美的和保存时间长的糕点做夹心并用巧克力做包裹的食品；口香糖、无糖口香糖、无糖糖果”商品上。争议商标为一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。

争议商标（略）

2002年8月15日，费列罗公司通过世界知识产权组织国际局向中国提出了对于争议商标的领土延伸保护申请。2003年3月19日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以争议商标缺乏显著性为由对其在中国的领土延伸保护申请予以驳回。2003年5月6日，费列罗公司向商标评审委员会提出复审申请。2006年10月9日，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第X号《关于国际注册第X号“图某（三维标志）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），驳回了争议商标在中国的领土延伸保护申请。费列罗公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销第X号决定。北京市第一中级人民法院于2007年11月12日作出（2007）一中行初字第第X号判决，认定争议商标已经具备了显著特征，判决撤销了第X号决定。第X号判决生效后，争议商标被核准注册，其商标专用期限自2002年5月23日起至2012年5月23日止。

2007年12月29日，开平市可味巧克力食品有限公司对争议商标提出撤销注册申请。其主要理由为：一、争议商标是巧克力、糖果等商品上较为常见的包装，缺乏商标应有的显著特征，不能起到区别商品来源的作用；二、开平市可味巧克力食品有限公司生产销售与争议商标近似的巧克力产品已近八年，其产品已在市场上得到消费者的认可；三、与争议商标类似的巧克力产品包装早已为国内外众多厂家普遍使用，仅国内就有多家企业在很多年前生产销售与该立体商标近似的产品。综上，请求撤销争议商标注册。

开平市可味巧克力食品有限公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：

1、朱古力包装标贴外观设计专利证书复印件；

2、同类产品照片及发票、购物小片复印件。

费列罗公司答辩的主要理由为：一、争议商标具备显著性，可作为商标使用并注册，北京市第一中级人民法院、最高人民法院在判决书中分别对争议商标的显著性予以认可；二、开平市可味巧克力食品有限公司不享有对其巧克力产品包装、装潢的在先权利；综上，请求维持争议商标注册。

费列罗公司向商标评审委员会提交了如下证据的复印件：

1、北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决书；

2、最高人民法院（2006）民三提字第X号民事判决书，该判决认定，费列罗公司实际使用的巧克力包装、装潢在2003年之前已经成为知名商品的特有包装、装潢，该巧克力包装与本案争议商标相比，在标签上增加了“x”字样，其余部分则基本一致。

2010年5月4日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：争议商标作为一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。其对色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择范围之内，争议商标的独特创意具有商标应有的显著性。故争议商标未构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形，广东可味公司所提的撤销理由不能成立。据此,商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。

2010年4月22日，开平市可味巧克力食品有限公司变更企业名称为广东可味公司。

以上事实，有争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、各方当事人在商标评审阶段提交的证据、商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据、第X号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用已取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

由于最高人民法院的生效判决已经认定费列罗公司的巧克力包装为在先知名商品的特有包装、装潢，具有独特性，因此对广东可味公司关于其并非知名商品特有包装、装潢的上诉理由不再予以支持。

争议商标作为一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成；其与费列罗公司实际使用的包装的区别仅在于前者标签为空白标签，而后者的标签上有“x”字样，因此争议商标与费列罗公司实际使用的包装、装潢并无实质区别。广东可味公司关于费列罗公司实际使用的包装、装潢并不能等同于立体商标的理由不能成立，本院不予支持。

费列罗公司向商标评审委员会提交了北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决书和最高人民法院（2006）民三提字第X号民事判决书，其作出第X号裁定时显然已经考虑了上述判决书所认定的事实，因此广东可味公司关于商标评审委员会作出裁定依据不足以及费列罗公司的证据不足以证明争议商标具有显著性的理由，缺乏依据，本院不予支持。

开平市可味巧克力食品有限公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据，不能证明争议商标对色彩和商品包装形式的选择系本行业或指定使用商品包装形式的常规选择。争议商标经过费列罗公司长期广泛的宣传和使用，消费者在看到争议商标后能够识别使用该商标的商品来源，故争议商标已经具有了商标所应具备的显著性。第X号裁定和原审判决在此基础上，认定争议商标具有显著性并据此维持争议商标注册并无不当，本院予以维持。广东可味公司关于争议商标是本行业巧克力包装的常用形式、已为广大国内外厂商普遍采用，不具有作为商标注册的显著特征，起不到区分商品来源的作用，故不符合《商标法》第十一条规定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

国际注册的商标是否在中国予以公告，与本案争议商标是否具备显著特征、是否符合《商标法》有关商标注册的相关规定，没有关联性，故广东可味公司的相关上诉理由亦不能成立，对此本院亦不予支持。

综上，第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广东可味公司的各项上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广东可味巧克力食品有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员周波

二○一二年三月二日

书记员陈明

书记员张某