上诉人（原审原告）飞鸵鞋业有限公司，住所地浙江省温州市X区温州大道X号。

法定代表人林某，董某长。

委托代理人朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，温州兴业商标事务所有限公司职员，住（略）。

委托代理人董某某，男，汉族，X年X月X日出生，温州兴业商标事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人孙某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人飞鸵鞋业有限公司（简称飞鸵公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年1月5日，上诉人飞鸵公司的委托代理人朱某某到本院接受了询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人陈某经本院依法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。

2003年5月9日，陈某提出第（略）号“飞鸵x及图形”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第8类的剪刀、大剪刀刀片、修剪剪刀、刮削刀（手工具）等，该商标已经被初步审定公告。

在被异议商标申请注册前，飞鸵公司已经获准注册了第（略）号“x”商标（简称引证商标一），第（略）号图形商标（简称引证商标二）和第（略）号“飞驼”商标（简称引证商标三），上述商标核定使用商品均为第25类的鞋、帽等，上述商标均在有效期限内。

在被异议商标初审公告期内，飞鸵公司提出异议申请。2009年1月14日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2009）商标异字第X号《“飞鸵x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

飞鸵公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2011年5月30日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“飞鸵x及图形”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

飞鸵公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的剪刀、大剪刀刀片等商品属于第8类中的刀剪工具类产品，而引证商标一、二、三核定使用的商品为第25类中的服装、鞋、帽类产品，前者与后者在生产部门、销售渠道、消费群体、功能用途等方面均存在明显差别，商标评审委员会认定前述商品不构成类似商品正确。

适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的前提之一是飞鸵公司的引证商标一、二在被异议商标申请注册前已经达到驰名程度。飞鸵公司提交的证据部分晚于被异议商标的注册申请时间、部分证据看不出引证商标一与引证商标二的使用，因此，并不能证明其引证商标一、二在被异议商标申请注册日前在相关公众中的知晓程度、持续使用时间、范围等情形，即不能证明两商标在被异议商标申请注册日前已经处于驰名状态。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定正确。

飞鸵公司提交的相关商标的注册信息，仅能表明相关商标的归属权问题，并不能证明该商标中的图形等作品的著作权与商标权归属于同一主体。在无其他相关证据佐证的情况下，其所提交的申请著作权登记的有关资料亦不能证明著作权的真正归属问题。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

飞鸵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，支持飞鸵公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、被异议商标指定使用的第8类刀剪工具类商品与引证商标核定使用的第25类服装、鞋、帽等商品虽然整体上看不构成类似，但存在关联，因为剪裁服装、鞋、帽大都用到剪刀，因而具有共存于同一生产部门的可能，为避免混淆不应当对被异议商标核准注册。2、引证商标一、二在重庆市第三中级人民法院（2006）渝三中民初字第X号判决中被认定为驰名商标，而且两商标在2003年已经成为事实上的驰名商标，被异议商标的各个组成部分分别与飞鸵公司的三个引证商标完全相同，其抄袭、摹仿的意图明显，应当对飞鸵公司的驰名商标予以保护。3、飞鸵公司的引证商标一、二的文字、图形是在先设计并发表的享有著作权的作品，该著作权属于飞鸵公司，因此被异议商标的注册是对在先著作权的侵犯。

商标评审委员会和陈某服从原审判决。

经审理查明：被异议商标（见下图）由陈某于2003年5月9日提出注册申请，指定使用商品为第8类的剪刀、大剪刀刀片、修剪剪刀、刮削刀（手工具）等。

被异议商标（略）

引证商标一（见下图）于2001年6月22日提出注册申请，专用权期限至2012年10月13日，核定使用在第25类的鞋、帽等商品上，商标专用权人现为飞鸵公司。

引证商标一（略）

引证商标二（见下图）于1998年4月28日提出注册申请，经续展专用权期限至2019年9月6日，核定使用在第25类的鞋、帽等商品上，商标专用权人为飞鸵司。

引证商标二（略）

引证商标三于1998年4月28日提出注册申请，经续展专用权期限至2019年7月27日，核定使用在第25类的服装、鞋、帽等商品上，专用权人为飞鸵公司。

被异议商标经初步审定公告后，飞鸵公司向商标局提出异议申请。2009年1月14日，商标局作出第X号裁定，认为：被异议商标与飞鸵公司引证在先注册的“飞鸵x及图”、“x”等商标使用商品未构成类似，飞鸵公司称陈某抄袭、摹仿并恶意抢注其引证商标证据不足。因此，裁定：飞鸵公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

飞鸵公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2011年5月30日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：

一、被异议商标是由引证商标一、引证商标二、引证商标三组合而成，被异议商标与引证商标一、二、三分别构成近似商标。但被异议商标指定使用的剪刀等商品与引证商标一、二、三指定使用的服装、鞋等商品在功能用途、销售对象、销售渠道等方面均有所区别，不属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二、三未构成类似商品上的近似商标。

二、“飞鸵x及图”商标在第25类鞋等商品上被认定为驰名商标的时间为2007年1月9日，晚于被异议商标注册申请日。飞鸵公司提交的在被异议商标申请日前所获得的荣誉及广告宣传证据，虽可证明引证商标一、二、三在被异议商标注册申请日前具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标一、二、三已经是驰名商标。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款之规定。

三、《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。《著作权法》第十一条第四款规定中的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。飞鸵公司提交的商标注册信息中载明的商标注册人的信息仅仅是表明商标权的归属，不属于《著作权法》意义上的在作品中表明作者身份的署名行为。飞鸵公司提交的关于“飞鸵x及图”商标设计的证人证言，无其他证据加以佐证。在案证据不足以证明飞鸵公司对被异议商标中的图形部分享有著作权。故不能认定被异议商标构成对飞鸵公司著作权的损害。

商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

诉讼中，飞鸵公司提交了其就引证商标一、二的文字、图形申请著作权登记的有关资料,未提交著作权登记证。

上述事实有被异议商标与三件引证商标的商标档案、商标局第X号裁定、异议复审申请书、飞鸵公司与陈某向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会第X号裁定、飞鸵公司在诉讼中提交的相应证据材料以及当事人的陈某等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标指定使用商品为第8类的剪刀、大剪刀刀片等商品，引证商标一、二、三核定使用的商品为第25类中的服装、鞋、帽等商品，两者差异较大，不构成类似商品，原审法院和商标评审委员会认定被异议商标和三件引证商标不构成类似商品上的近似商标并无不当，飞鸵公司关于指定商品在生产部门方面有关联容易造成混淆的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

飞鸵公司提供的宣传使用证据较少，不足以证明引证商标一、二在被异议商标申请注册日前已经成为驰名商标。因此，飞鸵公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中的“在先权利”是指，在被异议商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括著作权。

飞鸵公司虽然提交了其就引证商标一、二的文字、图形申请著作权登记的证据，但该等证据并非著作权登记证书，不足以起到证明著作权归属的证明作用，在无其他证据佐证的情况下，无法据此认定飞驼公司在被异议商标申请日前即已对上述文字、图形享有著作权；而其商标的注册信息，仅能表明相关商标的归属权问题，不能证明该商标中的图形等作品的著作权与商标权归属于同一主体。故，原审法院和商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当，飞鸵公司的此项上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。飞鸵公司的上诉请求及其理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由飞鸵鞋业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员陈某

二○一二年一月十日

书记员王颖慧