上诉人（原审原告）广东爱森食品饮料有限公司，住所地广东省肇庆市X区。

法定代表人高某，董事长。

委托代理人邱斌斌，北京市集佳（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人广东鼎湖山泉有限公司，住所地广东省肇庆市X区。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。

上诉人广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月18日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2002年9月11日，吴某荣向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“肇鼎山泉”商标（简称被异议商标）。2003年12月7日，该商标经商标局初步审定公告，指定使用商品为第32类：无酒精饮料；汽水；矿泉水；水（饮料）；果汁；蔬菜汁（饮料）；豆奶；可乐；奶茶（非奶为主）。2008年10月21日，被异议商标经商标局核准转让给爱森食品公司。

2002年8月9日，肇庆市飘雪鼎湖山泉有限公司（简称飘雪鼎湖山泉公司）向商标局申请注册第（略）号“鼎湖山泉”商标，2004年1月21日，该商标经商标局核准注册，核定使用商品为第32类“水（饮料）；矿泉水（饮料）；无酒精果汁；水果饮料（不含酒精）；杏仁糖浆；制饮料用糖浆；制柠檬汁用糖浆；饮料制剂；饮料香精；矿泉水”。商标专用权期限自2004年1月21日起至2014年1月20日止。2009年9月15日，该商标经商标局核准，注册人名义变更名称为广东鼎湖山泉有限公司（简称鼎湖山泉公司）。1999年，飘雪鼎湖山泉公司分别就第（略）号“鼎湖山泉及图”商标、第（略）号“鼎湖山泉及图”商标、第（略）号“x及图”商标向商标局提出注册申请，2000年经商标局核准注册，核定使用在第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等商品上。后经商标局核准，上述商标注册人名义均变更为鼎湖山泉公司。以上商标，包括第（略）号商标，均简称为引证商标。

2008年5月7日，商标局作出（2008）商标异字第X号《“肇鼎山泉”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。

飘雪鼎湖山泉公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“肇鼎山泉”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

爱森食品公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：被异议商标“肇鼎山泉”与引证商标“鼎湖山泉”仅一字之差，区别十分细微，尤其是鼎湖山泉公司与爱森食品公司均位于广东省肇庆市X区域均为以肇庆市为中心的广东省及周边地区。同时，被异议商标指定使用的商品与引证商标使用的矿泉水、水（饮料）等商品属于相同或类似商品，被异议商标与引证商标构成同一种商品或者类似商品上的近似商标。因此，被异议商标的注册将会使相关公众误认为爱森食品公司的产品与鼎湖山泉公司的产品存在某种联系。被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，爱森食品公司的起诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。

商标评审委员会作出的第X号裁定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，应予以维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

爱森食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，并判令由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：原审判决关于被异议商标与引证商标构成近似的事实以及被异议商标注册会导致相关公众产生误认的事实认定均存在严重错误。

商标评审委员会、鼎湖山泉公司服从原审判决。

经审理查明:2002年9月11日，吴某荣向商标局申请注册被异议商标（见下图），该商标于2003年12月7日经商标局初步审定公告，指定使用商品为第32类：无酒精饮料；汽水；矿泉水；水（饮料）；果汁；蔬菜汁（饮料）；豆奶；可乐；奶茶（非奶为主）。2008年10月21日，经商标局核准，被异议商标转让给爱森食品公司。

被异议商标（略）

2002年8月9日，飘雪鼎湖山泉公司向商标局申请注册引证商标中的第（略）号商标（见下图），2004年1月21日，该商标经商标局核准注册，核定使用商品为第32类“水（饮料）；矿泉水（饮料）；无酒精果汁；水果饮料（不含酒精）；杏仁糖浆；制饮料用糖浆；制柠檬汁用糖浆；饮料制剂；饮料香精；矿泉水”。商标专用权期限自2004年1月21日起至2014年1月20日止。2009年9月15日，该商标经商标局核准，注册人名义变更名称为鼎湖山泉公司。1999年，飘雪鼎湖山泉公司分别就引证商标中的第（略）号商标、第（略）号商标、第（略）号商标向商标局提出注册申请，2000年经商标局核准注册，核定使用在第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等商品上。后经商标局核准，上述引证商标注册人名义均变更为鼎湖山泉公司。

第（略）号商标（略）

在法定期限内，飘雪鼎湖山泉公司针对被异议商标向商标局提出异议，其主要理由是：被异议商标与引证商标构成相同类似商品上的近似商标。爱森食品公司的行为违反了《商标法》第三十一条的规定，被异议商标的注册，势必造成消费者的混淆、误认。2008年5月7日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

2008年6月10日，飘雪鼎湖山泉公司向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标的外观及内在含义等方面相近，使用的矿泉水、水（饮料）等商品属于相同或类似商品，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册是以复制、模仿等不正当手段将飘雪鼎湖山泉公司在先使用并有一定影响的商标申请注册的行为，损害了飘雪鼎湖山泉公司的利益。据此，请求商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，驳回被异议商标的注册申请。

飘雪鼎湖山泉公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、部分商标注册证及注册人名义和地址变更证明。2、使用引证商标的产品图片及部分广告合同。3、飘雪鼎湖山泉公司企业及引证商标所获得的部分荣誉证书。4、2006年7月28日出版的《信息时报》B03版的题为《鼎湖山泉遭遇李某困扰近2年》的报道。5、飘雪鼎湖山泉公司进行维权的投诉书及人民法院受理案件通知书，工商行政管理局的行政处罚决定书及消费者的投诉信和侵权产品照片。以上证据均为复印件。在商标评审阶段，爱森食品公司对上述证据的真实性未提出异议。

2009年10月19日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标为中文“肇鼎山泉”，引证商标为中文“鼎湖山泉”或“鼎湖山泉”与图形组成。被异议商标注册人与引证商标所有人注册地址均在肇庆市X区，“鼎湖山泉”及图商标早在2000年已经使用在桶装水上，并且在同一年获准注册使用在第32类矿泉水等食品上，在被异议商标申请注册前，已取得一定的知名度。被异议商标于2002年申请注册使用在第32类水（饮料）、矿泉水等商品上，与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品。结合本案实际情况，被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上，易使相关公众认为上述商标使用的商品源于同一市场主体或具有某种关联，从而对商品来源产生混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

飘雪鼎湖山泉公司提交的商标注册证等证据显示引证商标均为已注册商标，且其余证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前，飘雪鼎湖山泉公司已经使用“肇鼎山泉”商标且已成为一定区域范围内具有一定影响的未注册商标，故对飘雪鼎湖山泉公司的该项理由不予支持。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

2008年9月8日，飘雪鼎湖山泉公司名称变更为鼎湖山泉公司。

在本院审理过程中，各方当事人对于原审法院在“审理查明”部分仅将第（略）号商标表述为“引证商标”一节均未提出异议。

上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、鼎湖山泉公司向商标评审委员会提交的证据、第X号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，被异议商标指定使用的第32类“矿泉水、水（饮料）”等商品与引证商标核定使用的第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等商品属于相同或类似商品。故本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。

判断两商标是否构成近似商标，应以相关公众一般注意力作为评判的标准，根据两商标的音、形、义及其他方面进行综合判断。同时还应考虑商标的显著性和知名度。

被异议商标“肇鼎山泉”系纯文字商标，引证商标中的第（略）号“鼎湖山泉”商标亦为纯文字商标，二者在文字构成上仅一字之差；引证商标中的第（略）号商标和第（略）号商标为图文组合商标，其中的文字部分“鼎湖山泉”为上述引证商标的显著识别部分，与被异议商标“肇鼎山泉”相比亦仅有一字之差。因此，被异议商标与上述引证商标在整体上无明显区别，构成近似商标。对于相关公众而言，由于鼎湖山泉公司与爱森食品公司均位于广东省肇庆市，双方存在共同的产品销售区域，因此，在被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相同或类似的情况下，很容易使相关公众误认为使用被异议商标的商品和使用引证商标的商品源于同一市场主体或存在某种联系，从而产生混淆误认。根据鼎湖山泉公司在商标评审阶段提交的有关宣传广告、荣誉证书等证据可以认定，引证商标中的“鼎湖山泉及图”商标早在2000年已经使用在桶装水上并进行了一定的广告宣传，具有一定的知名度。故商标评审委员会和原审法院关于被异议商标和引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确。

同时，需要指出的是：商标评审委员会在第X号裁定中，虽然将第（略）号“x及图”商标作为引证商标，但其并未将该商标与被异议商标进行对比，因此，该商标实际上并不是商标评审委员会作出决定所依据的引证商标，故本院不对该商标与被异议商标进行比对。原审法院未将被异议商标与引证商标中的“鼎湖山泉及图”商标进行比对、未对上述引证商标的知名度情况进行评判，应属不当。但上述不当之处并未影响原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的结论。

爱森食品公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标、被异议商标的注册不会导致相关公众产生混淆误认、原审法院认定事实错误的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。爱森食品公司所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东爱森食品饮料有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员周波

二○一一年三月十八日

书记员王颖慧