上诉人（原审原告）大家食饮食集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界葵涌打砖坪街X—X号华基工业大厦二期LG楼AB室。

法定代表人吕某，董事。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人大家食饮食集团有限公司（简称大家食公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明:申请商标系第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标（见下图），由大家食公司于2007年3月2日申请注册，指定使用在第43类酒吧、咖某、自助餐某、餐某、流动饮食供应、餐某、自助餐某、快餐某服务上。

引证商标系第（略）号“大家尝”商标（见下图），申请日为2006年3月31日，核准后有效期至2019年9月20日，核定使用在第43类餐某、餐某、流动饮食供应等服务上。

申请商标、引证商标（略）

2009年8月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与类似服务上已经初步审定公告的引证商标近似为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标注册。大家食公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，同时提交了申请商标在香港特别行政区的注册使用证据以及“金顶湖x”商标、“金鼎湾”等商标档案。

2010年11月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。该决定认定：申请商标由汉字“大家食”“x”和图某组成，其汉字部分为该商标的主要认读部分，与引证商标仅末尾一字之差，含义无明显区别。申请商标与引证商标同时使用在餐某等同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力隔离观察的情况下，不易将二者区分。两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标在香港注册不能成为其在大陆获准注册的当然依据，其他注册商标与本案情形不同，不能成为申请商标获准注册的依据。大家食公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已在中国大陆地区具有一定知名度，从而取得与引证商标相区分的显著特征。据此，依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。

大家食公司不服并向原审法院提起诉讼，请求判决撤销第X号决定。

原审诉讼中，大家食公司提交了其获得2011年“饮食大王”奖、大家食公司创始人吕某参加社会活动获得的荣誉以及接受采访的媒体报道、图某、“大家品”等商标的档案。庭审中，大家食公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。

北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标，结论正确，应予以确认。大家食提交的证据均是申请商标在香港特别行政区注册使用的证据，不能证明申请商标在中国大陆地区经过使用能够与引证商标相区分；即便申请商标含有大家食公司创始人吕某的肖像，吕某参加社会活动的行为仍然不能视为申请商标的使用。申请商标在香港特别行政区的使用与本案无关。其他商标是否核准注册与本案无关，况且商标局核准其他商标注册的决定对商标评审委员会和人民法院均无约束力。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定。

大家食公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要理由为：一、申请商标为指定颜色商标，以大家食公司董事肖像为主要识别部份，具有极强的显著性和可区分性；二、申请商标与引证商标在整体结构以及字体、呼叫上有明显区别，不会引起相关消费者混淆，不构成近似商标；三、申请商标在香港地区已经获准注册，经过多年使用具有较高知名度。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知、复审申请书、当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案申请商标“大家食x及图（指定颜色）”中的“x”系“大家食”的英文翻译，即便申请商标含有大家食公司创始人吕某先生的肖像，但其主要呼叫部分为“大家食”。将申请商标的主要呼叫部分“大家食”与引证商标“大家尝”对比，仅一字之差，二者字体、发某、含义均无明显区别，申请商标与引证商标同时使用在餐某等相同或类似服务上，在相关公众施以一般注意力的情况下，易对服务提供者发某混淆和误认。因此原审判决认定申请商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标并无不当，大家食公司所提相关理由不能成立，本院不予支持。大家食公司提交的证据均是申请商标在香港特别行政区注册使用的证据，鉴于商标的地域性原则，申请商标在香港特别行政区的使用与本案无关。此外，吕某先生在中国大陆地区参加社会活动的行为不能视为申请商标的使用。

综上，大家食公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由大家食饮食集团有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二○一一年十二月十九日

书记员张见秋