（略）人民法院
刑事判决书
（2012）常刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人周某，男，X年X月X日出生于（略）。因本案于2011年8月23日被刑事拘留,2011年9月6日被逮捕。现关押在常宁市看守所。
辩护人邓某乙，湖南兴常律师事务所律师。
（略）人民检察院以湘常宁检刑诉（2012）X号起诉书指控被告人周某犯挪用公款罪，于2012年4月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员周某华出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人邓某乙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：常宁市香惠米业有限公司(下称香惠公司)为常宁市粮食局下属企业,2005年元月改制,常宁市粮食局拥有96.6%的股权,系国有绝对控股企业。2005年1月5日常宁市粮食局聘任周某为香惠公司总经理。当月15日,公司董事会选举周某为公司执行董事兼总经理。周某任公司总经理职务期间,多次挪用公款用于还贷及其他支出,具体分述如下:
1、2006年9月4日,周某销售香惠公司田尾仓库稻谷60200千克给赵某某,周某收取货款83076元,归个人使用,至今未交公司入帐。
2、2008年3月18日至30日,周某以香惠公司名义陆续从衡阳某城粮油某易部张某某处借款（略）元,后周某及香惠公司陆续归还张某某（略）.6元,另有余款82846.4元在周某处,至今未归还给张某某,也未交公司入账。
3、2009年12月9日,周某要求中储粮衡阳某属库将应付香惠公司的2005年度的保管费、贷款利息补贴216300元直接付给雁城粮油某张某某,用以抵减所欠张某某的（略）元。
4、2009年10月7日,谢某某购香惠公司“天龙一号”稻谷32100公斤,货款70620元,周某收取此笔货款后,至今未上交公司财务。
5、2009年10月11日,广东肇庆粮食直属库购香惠公司稻谷34321公斤,货款80311.4元由肇庆直属库汇在周某的个人帐户上,周某除支付运费4800余元外,余款75507.2元至今未上交公司财务。
6、2009年2月24日,伍某某为购买香惠公司稻谷,汇货款500O00元在周某个人银行卡上,但香惠公司并未将稻谷售给伍某某,之后周某及香惠公司陆续还款给伍某某,但仍有余款60000元尚未归还,且该60000元周某至今未交公司入账。
7、2010年7月,中储粮衡阳某属库从香惠公司调16OO.77吨稻谷到贵州,香惠公司按要求将稻谷发运后,中储粮衡阳某属库应付给香惠公司运费、力某、包装费及2.77吨稻谷款142278.36元。2010年8月27日,周某从中储粮衡阳某属库取得该笔款项后,除将其中的117OO元用于支付税金和编织袋款,27132元支付衡阳某运工力某,剩余103446.36元至今仍在周某处。
8、2010年1月至2011年7月,周某以支付湖南省粮食中心批发市场货款、其他费用名义,从香惠公司出纳吴某某处分11次共计借款（略）元,至今没有结账。
9、2010年6月,周某以支付公司有关费用的名义,从香惠公司仓库主任唐某某处借公司销售稻谷款15O00元,至今没有结账。
10、2010年4、5月份,周某开具白条发货单,销售574.7吨稻谷给钟某某、钟某丙、容某某等人,货款（略）.8元未交公司财务,尚在周某处。
11、2005年至2010年12月,周某与公司结算往来,帐面往来为789808.3元,而周某实际欠公司往来款为246930.9元。
以上11项合计金额（略）.66元。核减周某自2005年至案发所持有的未向公司报帐的（略）.21元发票,周某挪用公款为（略）.45元。
就指控的上述事实,公诉机关向法庭提交并质证了以下证据:①被告人周某的供述;②证人唐某丁、吴某戊、陈某己、廖某庚、唐某丁、尹某辛、阳某壬、赵某癸、胡某某、阳某壬、刘某某、钟某某、钟某某、彭某某、张某某、伍某某、谢某某、王某某、刘某某、祝某某、刘某某、谢某某等的证言;③户籍资料、聘任通知、设立决议、入股协议、会议记录、公司注册登记资料、往来明细帐、记账凭证、借条、发票、收据、证明、粮油某售凭证、发货明细表、银行交易明细、存款凭证、运输合同、执行通知书、竞价交易合同、银行存款业务回单、欠条、还款计划、民事判决书、执行裁定书、代收购合同、跨省移库通知、调运计划、费用报销单等书证;④司法会计鉴定结论。据此,公诉机关认为,被告人周某的行为已构成挪有公款罪,提请本院依法惩处。
被告人周某对指控的2006年9月4日销售田尾仓库稻谷60200千克给赵某某是否收取货款83076元记不清楚了。对指控的其他事实没有异议，并表示认罪。
被告人周某的辩护律师的辩护意见是：一、关于本案定性。案件材料证实,被告人周某不具有国家工作人员身份,其担任香惠米业公司执行董事兼总经理职务是由公司股东董事会选举决定的，且香惠米业公司注册资产虽然绝大部分是国有资产,但国有资产大部分均系不动产,根据常宁市财政局、粮食局与香惠米业公司所签《国有资产入股协议书》的约定,入股的国有资产不分红,也不承担经营风险,经营亏损由企业经营者和职工个人股东承担。可见,被告人周某在该案中挪用的资产不是入股的“国有资产”而是企业经营者用于经营的流动资金和职工个人入股的企业资金,故本案以“挪用资金罪”定性归罪较为妥当。二、起诉指控被告人周某销售公司田尾仓库稻谷给赵某某货款83076元未交公司而挪用的依据不足。被告人周某对是否经手收款不能确认,付款人赵某某没有肯定将款交给了被告人周某,而负责收款的公司出纳陈某某也没有否定自己没有经手收款。可见,认定该笔稻谷款系被告人周某收取并予以挪用依据不足。三、本辩护人向法庭呈交的被告人周某58万余元的费用票据应当入帐处理并核减挪用数额。其理由是：一、这些票据都是真实的实际支出,应从公司报销入账;二、票据开支入帐报销符合财务制度及公司情况；三、以被告人周某名义个人所借120万元信用社贷款,直接用于公司交付省粮食批发中心购买、经营稻谷,由此产生的33万多元贷款利息理当公司承担;四、被告人周某因车祸致大脚骨折等医疗费用,不论是公司经理或一般职工,根据国家劳保相关规定,应由单位报销处理;五、票据中车辆路桥费、油某、维修费,系公司没有车辆,被告人周某利用自己私人车辆为公司业务使用,要求公司承担合法合理;六、被告人周某是公司法定代表人,其手机通话费用据实可以由单位报销。其次,经香惠米业公司股东讨论不同意报销的决定,辩护人认为程序违法及理由不足，因为本案指控被告人周某的罪名是挪用公款而非挪用资金,能否入账报销主要应由大股东而非占公司股金总额不足5%的个人股东决定。且决定不予报销的理由是公司没有经营，这与事实不符。
经审理查明：常宁市香惠米业有限公司为常宁市粮食局下属企业,2005年元月改制,常宁市粮食局拥有96.6%股权,系国有绝对控股企业。2004年3月，因企业改制，被告人周某与常宁市城关粮油某理站解除劳动合同关系。2005年1月5日常宁市粮食局聘任周某为香惠公司总经理。当月15日,公司董事会选举周某为公司执行董事兼总经理。周某任公司总经理职务期间,多次挪用本单位资金用于个人开支,具体分述如下:
1、2006年9月4日,周某销售香惠公司田尾仓库稻谷60200千克给赵某某,周某收取货款83076元,归个人使用,至今未交公司入帐。
2、2008年3月18日至30日,周某以香惠公司名义陆续从衡阳某城粮油某易部张某某处借款（略）元,2009年4月10日以后，周某及香惠公司陆续归还张某某（略）.6元,另有余款82846.4元在周某处,至今未归还给张某某,也未交公司入账。
3、2009年12月9日,周某要求中储粮衡阳某属库将应付香惠公司的2005年度的保管费、贷款利息补贴216300元直接付给雁城粮油某张某某,用以抵减所欠张某某的（略）元，至今未上交公司财务入帐。
4、2009年10月7日,谢某某购香惠公司“天龙一号”稻谷32100公斤,货款70620元,周某收取此笔货款后,至今未上交公司财务。
5、2009年10月11日,广东肇庆粮食直属库购香惠公司稻谷34321公斤,货款80311.4元由肇庆直属库汇在周某的个人帐户上,周某除支付运费4800佘元外,余款75507.2元至今未上交公司财务。
6、2009年2月24日,伍某某为购买香惠公司稻谷,汇货款500O00元在周某个人银行卡上,但香惠公司并未将稻谷售给伍某某,之后周某及香惠公司陆续还款给伍某某,但仍有余款60000元尚未归还,且该60000元周某至今未交公司入账。
7、2010年7月,中储粮衡阳某属库从香惠公司调16OO.77吨稻谷到贵州,香惠公司按要求将稻谷发运后,中储粮衡阳某属库应付给香惠公司运费、力某、包装费及2.77吨稻谷款142278.36元。2010年8月27日,周某从中储粮衡阳某属库取得该笔款项后,除将其中的117OO元用于支付税金和编织袋款,27132元支付衡阳某运工力某,剩余103446.36元至今仍在周某处。
8、2010年1月至2011年7月,周某以支付湖南省粮食中心批发市场货款、其他费用名义,从香惠公司出纳吴某某处分11次共计借款（略）元,至今没有结账。
9、2010年6月,周某以支付公司有关费用的名义,从香惠公司仓库主任唐某某处借公司销售稻谷款15O00元,至今没有结账。
10、2010年4、5月份,周某开具白条发货单,销售574.7吨稻谷给钟某某、钟某丙、容某某等人,货款（略）.8元未交公司财务,尚在周某处。
11、2005年至2010年12月,周某与公司结算往来,帐面往来体现周某欠公司往来款789808.3元,而周某实际欠公司往来款为246930.9元。
以上11项合计金额（略）.66元。核减周某自2005年至案发所持有的未向公司报帐的支出发票（略）.21元后为（略）.45元。
另查明，本案在审理过程中，被告人的辩护律师向法庭提交了584542.31元的费用支出发票,经审查其中以周某交纳永州法院执行款15000元以及税款1000元、购买编织袋2842元、龙头企业监测复评费1758元、装车费24308元、招待费16674元、医药费支出11211.83元、人大活动费用7460元等有据费用共计80253.83元不属于挪用的范围应当予以核减，故被告人周某挪用资金为（略）.62元。
案发后，被告人周某向常宁市纪委退缴了赃款90000元。
上述事实，有以下经过庭审质证的证据予以证明：①被告人周某的供述;②证人唐某某、吴某某、陈某某、廖某某、唐某某、尹某某、阳某某、赵某某、胡某某、阳某某、刘某某、钟某丙、钟某某、彭某某、张某某、伍某某、谢某某、王某某、刘某某、祝某某、刘某某、谢某某等的证言;③户籍资料、聘任通知、设立决议、入股协议、会议记录、公司注册登记资料、往来明细帐、记账凭证、借条、发票、收据、证明、粮油某售凭证、发货明细表、银行交易明细、存款凭证、运输合同、执行通知书、竞价交易合同、银行存款业务回单、欠条、还款计划、民事判决书、执行裁定书、代收购合同、跨省移库通知、调运计划、费用报销单等书证;④司法会计鉴定结论。上述证据，能互相印证，足以认定。
本院认为:被告人周某身为常宁市香惠米业有限公司执行董事兼总经理,利用职务上的便利,挪用本单位资金数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。常宁市人民检察院指控被告人周某犯罪的事实清楚，证据确实、充分。常宁市香惠米业有限公司系国有控股公司，是国家与私人共同投资组成的，是混合公司，不属于国有公司；被告人周某于2004年3月与常宁市城关粮油某理站解除了劳动合同关系，2005年1月被常宁市香惠米业有限公司董事会选举为公司执行董事兼总经理，其不再具有国家工作人员身份，也非系被委派到非国有公司从事公务的人员，被告人周某不符合挪用公款罪的犯罪主体，故指控被告人周某犯挪用公款罪的罪名不当，应予纠正。被告人周某及其辩护人辩称2006年9月4日销售田尾仓库稻谷60200公斤，货款83076元，被告人周某是否经手不能确认，不能认定系被告人周某挪用的意见，经查，该笔货款被告人周某在侦查阶段已供述属自己收取，且公司的账务也体现该笔货款系周某收取，指控该犯罪事实的证据确实、充分，该辩护意见与本案的事实不符，本院不予采纳；被告人周某的辩护人辩称被告人周某不具有国家工作人员身份，所以不构成挪用公款罪，而只是构成挪用资金罪的辩护意见与法律规定相符，本院予以采纳；辩护人同时辩称其向法庭提交的58万余元的费用票据应当入帐处理并核减挪用数额的意见，经查，被告人周某于2009年4月10日以个人名义从农村信用社贷款120万元直接支付省粮食批发中心偿还货款是因为周某在此之前将公司资金挪作他用，其为了填补挪用资金带来的缺口才向银行贷款，故该笔贷款所产生的利息及评估费用和被告人周某个人使用的车辆维修费、汽某、车辆通行费、手机话费、电脑配件等个人开支的费用不能核减周某的挪用数额。对其中应当核减的费用80253.83元本院已予核减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年8月23日起至2020年8月22日止。）
二、责令被告人周某将违法所得（略）.62元退赔给常宁市香惠米业有限公司（含常宁市纪委已追缴的90000元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳某中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长尹某
审判员邹卫新
审判员朱志国
二0一二年六月十八日
代理书记员黄卫民
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
