原告广州数码乐华科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城光谱西路TCL文化产业园。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人孙某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人广州旋量机电设备有限公司，住所地广东广州市X区X路C7-X号102部。

原告广州数码乐华科技有限公司（简称乐华公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年12月20日作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“乐华”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年2月23日受理后，依法组成合议庭，并通知广州旋量机电设备有限公司（简称旋量公司）作为本案第三人参加诉讼，于2012年3月21日对本案公开开庭进行了审理。原告乐华公司的委托代理人徐进，被告商标评审委员会的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。第三人旋量公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会就乐华公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的“乐华”商标异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：

第（略）号“乐华”商标（简称被异议商标）与第（略）号“乐华”商标（简称引证商标一）不构成类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定；第X号“ROWA及图”商标（简称引证商标二）构成驰名商标的证据不足，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定；被异议商标未侵害原告在先权利，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条、第四十一条的规定。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

原告乐华公司起诉称：一、被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，被异议商标与引证商标指定商品构成类似；二、被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，原告依法对“乐华”享有字号权，对“乐华”文字享有著作权；三、被异议商标注册违反了《商标法》第十三条的规定。综上，第X号裁定认定事实不清、适用某律不当，请求法院依法撤销第X号裁定，并判令被告重新作出复审裁定。

被告商标评审委员会答辩称：坚持在第X号裁定中的意见，第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，请求法院予以维持。

第三人旋量公司未向本院提交书面意见陈某。

经审理查明：

被异议商标系第（略）号“乐华”商标（见下图），由旋量公司于2003年5月13日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用某第7类的“真空吸尘器”等商品上，其商品类似群为0752-0753。

被异议商标

引证商标一系第（略）号“乐华”商标（见下图），于2001年8月7日申请注册，核定使用某第7类的“洗某”等商品上，其商品类似群为0708-0709，0723，0748-0749。其商标专用某限止于2015年5月20日。

引证商标一

引证商标二系第X号“ROWA及图”商标（见下图），于1981年5月3日申请注册，核定使用某第9类的“电视接收机”商品上。经续展，其商标专用某限止于2013年2月28日。

引证商标二

2009年4月15日，商标局就乐华公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2009）商标异字第X号“乐华”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。

乐华公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：一、被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，被异议商标与引证商标一指定商品构成类似；二、被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，原告依法对“乐华”享有字号权，对“乐华”文字享有著作权；三、被异议商标注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，等等。请求不予核准被异议商标注册。

乐华公司并向商标评审委员会提交了以下主要证据：

证据1：营业执照；

证据2：评审商标的商标公告；

证据3：《21世纪经济报道》关于TCL集团启动“龙虎计划”的报道复印件；

证据4：“ROWA”、“乐华”商标注册资料复印件；

证据5：全国各地媒体对“乐华”彩电及相关技术关注的报道；

证据6：广州市政府编纂的《广州市志》“产品结构”章节复印件；

证据7：广州市经济委员会《关于公布’99广州名牌产品的通知》文件复印件；

证据8：国家质量监督检验检疫总局“产品质量免检证书”复印件；

证据9：《市场报》“营销成熟名牌倍出，国产彩电扬眉吐气”文章的网络下载复印件；

证据10：全国各地媒体对“ROWA”、“乐华”商标产品的报道文章及图片复印件；

证据11：广东省政府职能部门——广东省统计局主办的《广东统计信息网》，广东省2004年首季工业经济运行质量统计分析报告网络下载复印件；

证据12：广州市委书记林树森亲自出席乐华公司成立新闻发布会照片复印件；

证据13：2003年8－9月与2004年4月全国各地部分媒体发布“ROWA”、“乐华”彩色电视机商业广告情况的复印件；

证据14：全国各地“ROWA”、“乐华”商标产品户外广告图片复印件；

证据15：商场销售乐华公司商标商品的专柜图片复印件；

证据16：乐华电视机商品介绍图片复印件；

证据17：全国各地媒体，介绍彩电“高像素才能高清晰”理念的文章复印件；

证据18：X号“乐华牌”商标注册证、（略）“乐华”商标公告，等等。

2010年12月20日，商标评审委员会作出第X号裁定。

在本案开庭审理过程中，乐华公司及商标评审委员会当庭表示，被异议商标与引证商标一在商标标识上构成近似。

在本案开庭审理过程中，乐华公司当庭表示，被异议商标指定使用某“真空吸尘器、清洁用某尘装置”商品与引证商标一核定使用某“面包机、洗某、家用某动榨水果机”商品构成类似商品。

在本案开庭审理过程中，乐华公司当庭表示，在商标评审阶段，其没有提出有关被异议商标损害“乐华”在先商号权益的主张。经合议庭释明后，乐华公司当庭表示，其放弃其起诉状中有关被异议商标损害“乐华”在先商号权益的主张。

在本案开庭审理过程中，乐华公司当庭表示，在其于商标评审阶段提交的证据中，在被异议商标申请注册日之前、能够证明引证商标二具有一定知名度的证据为：证据7“广州市经济委员会《关于公布’99广州名牌产品的通知》文件复印件”；有关媒体报道，分别是《春城晚报》2004年4月29日的报道、《贵阳晚报》2004年4月29日的报道、《数码乐华跻身全球最大彩电企业体系》的文章、以及来源于“人民网”2000年4月19日的一份网页打印件，等等。

在本案诉讼过程中，乐华公司向本院提交了一组在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，其内容主要为网页打印件。乐华公司意图借此说明“吸尘器”和“面包机”、“洗某”、“家用某动榨水果机”商品为相同行业或者领域的生产者生产、制造，应当被认定为类似商品。对此，商标评审委员会以上述材料不是其做出涉案裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。

以上事实，有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二的商标档案、商标异议复审申请书，乐华公司在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段未向商标评审委员会提交的新证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于原告提交的新证据是否应被采信

商标行政诉讼案件，是对被告具体行政行为的合法性加以审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据、即行政相对人在商标评审阶段提交的证据为依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。因此，就乐华公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标评审阶段提交，且乐华公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法亦未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据。鉴此，对于乐华公司向本院提交的其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，本院均不予采信。

二、关于被异议商标是否违反《商标法》第二十八条

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，乐华公司及商标评审委员均认可被异议商标与引证商标一在商标标识上构成近似，故本案争议焦点限于被异议商标指定使用某“真空吸尘器、清洁用某尘装置”商品与引证商标一核定使用某“面包机、洗某、家用某动榨水果机”是否构成类似商品。

类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用某商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》由商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用某品和服务国际分类表》制定,可以作为判断类似商品或服务的参考。

本案中，首先，从指定使用某商品类别看，参照商标局2007年颁布的《类似商品与服务区分表》的规定，被异议商标指定使用某商品的类似群为0752-0753，引证商标一核定使用某商品的类似群不包括0752-0753，可见二者具有完全不同的类似群组。其次，从商品的功能、用某、生产部门、销售渠道等因素考虑，被异议商标指定使用某上述商品与引证商标一核定使用某商品亦不具有类似性。因此，被异议商标指定使用某商品与引证商标一核定使用某商品不构成类似商品。在案现有证据无法证明上述商品不存在明显差别，鉴此，本院对原告关于被异议商标与引证商标一分别指定或核定使用某商品构成类似商品的主张不予支持。被告有关被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，本院对此予以支持。

三、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该立法目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益。所谓“在先权利”，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益，但不包括注册商标专用某。判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。

原告如欲证明被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的上述规定，应首先举证证明其已经在被异议商标的申请日之前，于中国大陆地区形成了除注册商标专用某以外的合法在先权利。

本案中，原告主张被异议商标侵犯了其对“乐华”文字享有的著作权。对此，本院认为，著作权属于《商标法》第三十一条所述的在先权利的一种，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“乐华”作为文字组合，过于短小，并非某一思想观念的独创性表达；其外在表现形式亦是常规表达形式，其字体亦为电脑排版字体，均未构成法律意义上的独创性。因此，“乐华”不属于我国著作权法保护的文字作品或者美术作品。原告主张其享有著作权，无事实和法律依据，本院对此不予支持。商标评审委员会认定被异议商标未侵犯其在先著作权，结论正确，本院予以确认。

四、关于被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款调整的是驰名商标的商品跨类保护的问题。

原告欲主张被异议商标的注册违反了上述法律规定，即应当提供下列证据予以证明：首先，在先注册的商标已经在中国大陆地区成为相关公众广为知晓的商标，即驰名商标；其次，被异议商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译；最后，在后商标的注册及使用某产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为他人商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用某名商标的市场声誉的情况。可见，适用某条款的前提是原告提供证据证明其在先注册的商标为驰名商标。

《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用某持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。而判断应否给予在后商标注册商标专用某时，除非有影响公众利益的情形发生，否则应当以其申请时的状况为考量因素。因此，对于引证商标知名度大小的评价仅能以被异议商标申请时的状态为准。

就原告在商标评审程序中提交的其他证据而言，能够与证明引证商标二的知名度有一定的关联性的证据仅为少数几份媒体报道等相关材料。由此可见，原告所提交的18份证据中仅有部分内容可以证明引证商标二在中国大陆地区进行了一定的使用某宣传，也形成了一定的知名度，但其所涉及的时间跨度和地域范围均较为有限。是否构成驰名商标需要综合考虑《商标法》第十四条中规定的各项因素，根据这一要求，原告未能就其对引证商标二的宣传投入所持续的时间、地域范围，相关公众的知晓程度等诸方面内容提供充分的证据予以支持。引证商标二具有一定的知名度不等同于该商标已经成为驰名商标。故仅凭上述证据，不足以证明引证商标二在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，被告所作被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院对此予以支持。

鉴于原告对第X号裁定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。

综上，第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年12月20日作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“乐华”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告广州数码乐华科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长张晰昕

代理审判员李某青

人民陪审员张中

二○一二年五月十五日

书记员郭小贺

书记员王阳