上诉人（原审原告）黄某（太原市X区珍玲百货经销部业主），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人莫某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州华狮知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行某管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人杨某，该委员会审查员。

上诉人黄某因商标驳回复审行某纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行某字第X号行某判决，向本院提出上诉。本院2011年9月27日受理本案后，依法组成合议庭进行某审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，黄某于2007年11月29日向国家工商行某管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）注册申请。第X号“x及图”商标（简称引证商标）的注册人为拉科斯特股份有限公司。2009年11月3日，商标局作出ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。黄某不服该驳回通知书，向国家工商行某管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2010年11月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定》（简称第X号决定）：申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二条的规定，商标局和商标评审委员会有权管理申请商标的注册行某，并有权审查申请商标是否有违反《商标法》规定的不得予以注册的情形，从而决定是否对申请商标予以核准注册。商标评审委员会适用《商标法》第二十八条规定，决定本案申请商标予以驳回，该行某在程序上并不违法。黄某的此项诉讼主张，不予支持。

申请商标与引证商标构图特征相似，二者若使用在同一种或类似商品上，易导致消费者混淆误认，或者误认为申请商标与引证商标为系列商标，从而对商品来源产生误认。故第X号决定认定申请商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标，该认定并无不妥之处，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行某诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

黄某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，指定法院重审或依法改判，由商标评审委员会核准申请商标的注册申请并办理相关手续，本案诉讼费由商标评审委员会承担。其上诉理由是：第一，根据驳回理由的内容，商标评审委员会、商标局存在适用程序错误，本案是商标注册申请初步审查程序和新申请驳回复审程序，并非商标异议程序；第二，申请商标与引证商标在部分要素上近似，但是二者从鳄鱼头部的朝向、各部分的处理均有较大差异，申请商标具有很强的独创性和创新性，分别获得了外观设计专利证书和著作权登记证书，并且“鳄鱼”题材属于公共资源，不应当属于垄断题材，因此申请商标与引证商标不构成近似商标，原审判决和第X号决定对此认定存在错误。同时第X号决定存在适用法律错误、漏评漏审等多项错误，应当予以撤销。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，2007年11月19日，黄某向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（即申请商标，见下图），指定使用商品为第18类（动物）皮、仿某、钱某、背包、公文包、运动包、手提包、皮箱或皮纸板箱、手杖、伞。

申请商标（略）

1995年7月21日，拉科斯特股份有限公司向商标局申请注册第X号“x及图”商标（即引证商标，见下图），并经核准注册，核定使用商品为第18类皮革及仿某革、及其制品、即：箱、行某、皮箱、旅行某、手提包、背包、腰包、钱某、硬币钱某、钱某、支票簿夹、钥匙圈、公事皮包、书包、梳妆包、公文包、女用小手袋、账单夹、鞭子和鞍具、缰绳、伞、阳伞、手杖。经续展，该商标专用期自2007年2月7日至2017年2月6日。

引证商标（略）

商标局经审查，于2009年11月3日作出发文编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。

黄某不服该驳回通知书，在法定期限内向商标评审委员会申请复审。

2010年11月1日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标的图形均有较强的标识作用，两商标的图形部分具有相似的构图特征，因此申请商标与引证商标同时指定使用在（动物）皮、钱某、手杖、伞等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆误认，申请商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

在一审法院庭审中，黄某明确表示对于申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品没有异议并提交了著作权登记证书等证据，证明其诉讼主张。

上述事实，有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二条规定，国务院工商行某管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行某管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。该法第三十二条规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。根据上述法律规定，商标局和商标评审委员会有权对于商标的申请注册行某进行某理，并依据《商标法》所规定的情形对于是否准许申请注册予以审查。本案中，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条规定，对于申请商标的驳回申请予以复审审查并无不当。同时第X号决定中论述了驳回申请商标的理由，因此不存在黄某所述存在漏审的情形。黄某相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

黄某对于申请商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品属于类似商品不持异议，对此本院予以认可。

申请商标为文字与图形组合商标，图形部分占据其主要位置并且图案醒目，因此图形部分为申请商标主要识别部分之一。申请商标的图形部分与引证商标图形相比较，二者从构图要素上均表现为爬行某物鳄鱼，设计风格近似，虽然申请商标与引证商标文字组成不同、整体构图布局上存在差别、鳄鱼图形的头部朝向等因素具有区别，但是上述差别并不能起到使相关公众区分二者的效果，并且黄某所出示的其他证据也不能证明申请商标具有一定知名度，能够与引证商标相区分，由此申请商标与引证商标使用在同一种或类似商品上容易导致相关公众产生混淆、误认，或者误认为申请商标与引证商标为系列商标，因此二者构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及第X号决定对此认定正确，黄某认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上所述，黄某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行某诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由黄某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由黄某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二○一一年十月十七日

书记员耿巍巍