上诉人（原审原告）毕某，男，汉族，X年X月X日出生，山西省运城关帝有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人董世连，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路八号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某，该委员会审查员。

原审第三人宜昌关公酒业有限公司，住所地湖北省宜昌市X组。

法定代表人邓某乙，董事长兼总经理。

委托代理人赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

委托代理人屈某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

上诉人毕某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字某X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，毕某于2005年8月9日申请注册第（略）号“关羽”商标（简称争议商标），专用期限至2018年4月13日，核定使用在第33类白酒等商品上。宜昌关公酒业有限公司（简称关公酒业公司）于1985年4月18日申请注册第X号“关公牌及图”商标（简称引证商标），核定使用在第33类酒、汽酒商品上。毕某于2004年9月24日对第X号“关羽牌及图”商标提出连续三年不使用撤销申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年3月22日作出《关于撤销第X号“关羽牌及图”商标的决定》，该商标予以撤销。关公酒业公司于2009年1月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。商标评审委员会经审查于2010年8月23日作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“关羽”商标争议裁定》（简称第X号裁定）。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标由汉字“关羽”构成，引证商标由汉字“曑公牌”及人物头像组合而成，其中“牌”字某著性较弱，引证商标中的“关公”两字某该商标的主要呼叫部分及显著识别部分。关公与关羽实指同一人，且上述称谓家喻户晓，争议商标与引证商标已构成近似商标。争议商标及引证商标核定使用的商品为相同或类似商品，争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。毕某另主张争议商标是第X号“关羽牌及图”商标的权利延续，该商标在争议商标注册前已被毕某以连续三年不使用为由申请撤销，毕某在第X号商标被撤销后申请注册的争议商标不能当然视为第X号“关羽牌及图”商标的权利延续，对于毕某的相关诉讼主张，法院不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

毕某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原诉讼请求，或发回重审，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：一审法院对商标近似的判断，没有任何某律依据。引证商标是“曑公牌”三个汉字某图形的组合商标，争议商标只有汉字“关羽”，两商标没有一个汉字某相同的，因此，在视觉效果上有明显区别；文字某分在字某、字某、呼叫、发音上均不同，不构成近似商标，不能以指向同一人就认定为近似，况且两商标使用地域相差较远，不存在公众对商品来源产生误认的可能性。另外，应当考虑争议商标与引证商标共存二十余年的历史情况，客观上争议商标是对第X号商标的延续。

商标评审委员会、关公酒业公司服从原审判决。

经审理查明：

争议商标（见下图）为毕某于2005年8月9日申请注册的第（略）号“关羽”商标，后被核准注册，其商标专用期限至2018年4月13日，核定使用的商品为第33类：白酒、烧某、开胃酒、果酒（含酒精）、葡萄酒、蜂蜜酒、米酒、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。

争议商标（略）

引证商标（见下图）为关公酒业公司于1985年4月18日申请注册的第X号“曑公牌及图”商标，后被核准注册，经续展其商标专用期限至2016年3月29日，核定使用的商品为第33类：酒、汽酒。

引证商标（略）

第X号“关羽牌及图”商标由运城酒厂于1986年11月30日申请注册，核定使用于第33类酒商品。后经商标局核准，该商标所有人名义变更为运城市关公故里酒厂。毕某于2004年9月24日对其提出连续三年不使用撤销申请，商标局于2006年3月22日作出《关于撤销第X号“关羽牌及图”商标的决定》，该商标予以撤销。

关公酒业公司于2009年1月12日向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。

商标评审委员会经审查于2010年8月23日作出第X号裁定。该裁定认为：

本案争议焦点为争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。争议商标由汉字“关羽”构成，引证商标由汉字“曑公牌”及人物头像组合而成，“牌”字某著性较弱，引证商标的显著识别部分为“关公”。众所周知，关羽，字某长，为我国古代三国时期蜀汉著名将领，其死后为世人景仰，尊称关公。鉴于关公与关羽实指同一人，且上述称谓家喻户晓，将二者用作商标使用于酒等类似商品上，易使相关公众对商品来源造成混淆。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。毕某称争议商标系第X号“关羽牌及图”商标的权利延续，但第X号商标已于争议商标注册前被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定撤销，且毕某亦未提交两商标权利延续、争议商标已与毕某形成一一对应关系的相关证据，对该主张商标评审委员会不予支持。另外，双方当事人关于毕某在使用商标过程中刻意突出“关公”系列的争议，不属于本案的审理范围。综上，关公酒业公司的争议理由成立，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

本案一审庭审过程中，各方当事人对于争议商标及引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品均不持异议，对第X号裁定作出程序亦无异议。

以上事实有争议商标及引证商标商标档案、第X号裁定、毕某及关公酒业公司提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

各方当事人对于争议商标及引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品均不持异议，故本案争议的焦点是争议商标与引证商标的标识是否构成近似。争议商标由汉字“关羽”构成；引证商标由汉字“曑公牌”及人物头像组合而成，虽然文字某采用的是繁体汉字，但是从呼叫上并无变化，其中“牌”字某在商标上不具有显著性，故“关公”两字某该商标的主要呼叫部分及显著识别部分，人物头像与一般消费者心目中对“关公”这一人物的形象相符，并无其他含义。对于一般消费者而言，关羽为我国古代三国时期蜀汉著名将领，又被尊称为关公，这两种称谓均家喻户晓，指向同一个历史人物，故一审法院及商标评审委员会认定争议商标与引证商标已构成近似商标并无不当。

关于毕某认为应当考虑两商标的历史情况以及实际上并不存在混淆的上诉主张，本院认为，第X号“关羽牌及图”商标在争议商标注册前已被毕某以连续三年不使用为由申请撤销，毕某对于该商标并无任何某利，引证商标在争议商标申请注册之前取得了合法的商标专用权，在后注册的与之近似的争议商标不能得到保护。注册商标取得在全国范围内的专用权，即使两商标实际使用在不同地域，引证商标仍构成争议商标注册的法律上的障碍，故毕某关于两商标实际不会在消费者中产生混淆的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，毕某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由毕某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由毕某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘某辉

二○一一年十月十日

书记员张梦娇