上诉人（一审被告）冯某。

委托代理人关某某。

被上诉人（一审原告）赖某丙。

被上诉人（一审原告）吴某。

上列二被上诉人之共同代理人左雄。

上列二被上诉人之共同代理人吴某州。

一审被告赖某丁。

一审被告赖某戊。

上诉人冯某因生命权纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2011）鹿民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，被告赖某丁、赖某戊欲将位于鹿寨镇X村白岩寨山脚附近的承包地改造成鱼塘（距原告家约1里路），经与被告冯某协商，由被告冯某联系机械挖土，并将挖出的泥土运送销售，被告赖某丁、赖某戊支付被告冯某相应费用，直至2010年7月7日鱼塘尚未建成，但该处因挖土积水形成水塘，三被告未设置警示标志或作任何防护，当日23时许，原告赖某丙、吴某的儿子赖某有（X年X月X日出生）被发现在该处的水塘中已溺水死亡。

上述事实，有双方当事人的陈述，原告提交的户口薄复印件、户籍证明、鹿寨县公安局城南派出所证明、鹿寨县X村民委证明、现场照片（光盘），被告冯某提交的由赖某丁书写的字条等证据证明，足以认定。

一审法院认为，公民的生命权受法律保护。本案三被告在村庄附近建造鱼塘，因挖土积水形成水塘，造成安全隐患，但三被告疏于管理，未设置警示标志并作相关某护，以至两原告的儿子在此溺水死亡，三被告应承担相应责任；赖某有年仅5岁，属完全无民事行为能力人，两原告作为赖某有的监护人，未尽到监护责任，亦应承担相应责任。对于被告冯某的辩称意见，该院认为，赖某有在水塘中被发现，救起时已经死亡是客观的事实，被告冯某没有证据证明赖某有可能由于其他的原因死亡，因此其否定赖某有系溺水死亡理由不充分；在建造鱼塘的过程中，被告冯某联系机械挖土，运土销售，与被告赖某丁、赖某戊之间存在互利关某，不论三被告之间的关某是否终结，对期间因挖土造鱼塘造成安全隐患导致赖某有死亡的后果，三被告均应承担责任。因此，该院对被告冯某的辩称意见不予采纳。两原告在法庭辩论终结前主张参照2011年《广西壮族自治区X路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算其损失，符合法律规定，该院予准许，对两原告因赖某有的死亡造成的损失确认如下：1、死亡赔偿金90860元（4543元/年×20年）；2、丧葬费15921元(2653.50元/月×6个月）,两原告请求15919.80元,予以支持。3、交通费，虽原告未提交相关某据，但处理赖某有的丧葬事宜确实造成该费用的损失，酌定交通费300元。4、精神损害抚慰金，两原告因赖某有的死亡，精神上遭受到极大的痛苦，但两原告的诉请过高，该院酌定精神损害抚慰金为20000元（不按比例分担）。关某责任的分担，该院根据原、被告的过错程度，确定由三被告连带承担50％的责任，两原告自行承担50％的责任，即三被告连带赔偿两原告73539.90元{(90860元+15919.80元+300元)×50％+20000元}。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关某审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条之规定，判决：一、被告冯某、赖某丁、赖某戊连带赔偿原告赖某丙、吴某因赖某有死亡造成的损失73539.90元；

二、驳回原告赖某丙、吴某的其他诉讼请求。案件受理费3385元（原告赖某丙、吴某申请缓交），适用简易程序减半收取1693元，由原告赖某丙、吴某负担733元，被告冯某、赖某丁、赖某戊各负担320元。

上诉人冯某不服上述一审判决，向本院提起上诉称，请求：1、请求二审法院依法撤销鹿寨县人民法院(2011)鹿民一初字第X号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案诉讼费。上诉理由：一审法院认定赖某有系溺水死亡，判令上诉人与一审被告连带赔偿被上诉人73539．9元没有事实及法律依据，上诉人请求二审法院依法驳回上诉人对上诉人的诉讼请求。

一、一审法院认定赖某有系溺水死亡事实不清证据不足。

l、在一审法院庭审中，被上诉人没有向法院提供任何一份证据，直接证明赖某有系溺水死亡。一审中，被上诉人自称其是在一审被告人的鱼塘捞起赖某有死亡的，然后自己将赖某有尸体埋葬处理。被上诉人也没有向公安机关某警、也不申请法医鉴定。被上诉人在找到赖某有是否死亡，或者其他情况死亡无法查证。众所周知认得死亡原因是有很多种情况的，在没有证据证明的情况下，一审法院认定赖某有系溺水死亡是错误的。

2、一审法院认为上诉人没有提供其他证据证明赖某有有其他死亡的原因的证据，就直接认定赖某有系溺水死亡是错误的。一审法院的举证责任倒置是错误的，根据《民事诉讼法》规定，谁主张、谁举证的原则，赖某有的死亡是应当由被上诉人举证的《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》没有规定本案的情形举证责任适用举证倒置。因为被上诉人找不到赖某有没有向上诉人告知、找到赖某有时也没有告知上诉人。赖某有何时死亡怎么死亡上诉人都不知道。因此、一审法院认为上诉人没有提供其他证据证明赖某有有其他死亡的原因的证据，就直接认定赖某有系溺水死亡是错误的。

二、上诉人对赖某有死亡没有过错的，也不应当承担赖某有溺水死亡的损失。

1、赖某有是否在一审被告的鱼塘里死亡没有任何证据证明。赖某有死亡时，被上诉人没有报警，也没有通知其他部门到场。赖某有在何处、何时死亡没有证据证明。一审法院仅凭被上诉人的自称来证明赖某有的死亡时间及地点是错误的，

2、一审法院认为上诉人与一审被告存在互利关某，不论关某是否终结都要对赖某有的死亡承担关某，该认定是错误的。假设，赖某有是在一审被告人的鱼塘死亡，上诉人对赖某有的死亡也是没有过错的，也不应当承担赖某有溺水死亡的损失。一审被告赖某丁、赖某文要求上诉人在其承包的土地挖成鱼塘，并将泥土出售给上诉人。2009年因上诉人与一审被告赖某丁发生打架，因此经清算于2009年10月25日，上诉人与一审被告人终止了合同关某，上诉人将借用他人的土地恢复原状后，鱼塘由一审二被告赖某丁赖某戊经营管理，该鱼塘上诉人没有管理的义务，也没有获取利益。自2009年10月25日至今，一审被告人的鱼塘怎样管理、系一审被告人的责任，与上诉人无关。因此、上诉人对赖某有的死亡没有过错的，也不应当承担赖某有溺水死亡的损失。

三、一审法院认定而被上诉人对赖某有的死亡承担50％的责任是错误的。因为、赖某有还不满5周岁，对于学前儿童监护人应当每时每刻看管。二被告作为赖某有的监护人，不尽到监护责任，任由其在外玩耍，直到晚上吃饭时才发现赖某有不见。如果赖某有是溺水死亡的，其监护人也就是本案的被上诉人没有尽到监护责任所造成的，二被上诉人应当全部承担赖某有因溺水死亡的责任，而不是承担50％的责任。

四、一审法院判令上诉人与一审被告赔偿精神抚慰金20000元也没有事实依据。赖某有的死亡系被上诉人的过错原因没有尽到监护职责造成的。一审法院判令赔偿精神抚慰金20000元没有事实及法律依据。

综上所述、一审法院认定赖某有系溺水死亡，判令上诉人与一审被告连带赔偿被上诉人73539.9元没有事实及法律依据，上诉人请求二审法院依法驳回上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人赖某丙、吴某答辩称，一审判决正确，要求维持一审判决。

一审被告赖某丁、赖某戊述称，同意一审判决。

上诉人在二审提交了以下证据，1、派出所询问笔录，证明2009年10月23日，冯某文发生争执，中止了合作挖土的关某。所以才有一审出示的中止合作关某的收条。2、民事裁定书及民事诉状，证明在2009年上诉人与赖某丁因纠纷中止了经济合作，并在2010年打了官司。被上诉人没有新的证据提交，对上诉人提交的证据提出质证意见认为这三份证据一审没有提交，不是新证据，不予质证，这些所谓的材料并不与本案相关，而且现场有相当大一块地是没有挖完的，现场照片有显示。一审被告认为这些不是事实。本院审理认为，上诉人提交的证据的真实性应予认定。本院确认一审判决认定的事实。

本院认为，一审被告赖某丁、赖某戊是鱼塘的所有权人，在挖鱼塘的施工期间应当对施工范围的安全承担责任；上诉人冯某上诉称是赖某丁、赖某戊负责把鱼塘的红土挖出来后将土卖给他，而赖某丁、赖某戊述称是由冯某负责挖土并运到水泥厂出售，各方对其自己主张的事实均无充分的证据证明，冯某提交的赖某丁于2009年10月25日出具给冯某的条子载明“2009年10月25日止黄泥款数已结清”，该字条中所的“黄泥款”指向不明，是挖鱼塘的黄泥款还是卖给水泥厂的黄泥款无法区分，双方就该证据均无其它证据予以佐证，且双方的陈述均不具备说服力，故本院对该证据所要证明的目的不予采信。冯某认可曾经联系过挖土机械，冯某联系的挖土机械是自己所用还是代一审被告所为，亦无充分的证据证明。冯某在挖鱼塘中的性质属于实际施工人，其对施工范围内的安全与鱼塘所有权人具有同等的责任，所以，一审判决冯某承担共同赔偿责任的处理并无不当，本院依法予以维持。一审法院认定被上诉人依法应得的赔偿范围和数额正确，本院亦予以维持。冯某质疑赖某有是否在鱼塘溺水死亡的理由并无证据证明，本院不予采信，其提出的全部上诉理由均不能成立，应当依法驳回其上诉请求。一审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3385元（上诉人冯某预交），全部由上诉人冯某负担。

本判决为终审判决。

审判长古龙盘

审判员黄小云

代理审判员黄智文

本件与原本核对无异

二○一二年六月十五日

书记员朱汉卿