原告罗某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人黄梦山，长沙县经开法律服务所法律工作者。
被告长沙某机械制造有限公司，住所地：（略）X村X街。
法定代表人谭某，经理。
委托代理人曹翔，湖南卓越律师事务所律师。
原告罗某与被告长沙某机械制造有限公司（以下简称某机械公司）生命权、健某、身体权纠纷一案，本院于2011年10月17日立案受理。依法由审判员沈金勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗某及其委托代理人黄梦山、被告众恒机械公司委托代理人曹翔到庭参加了诉讼，本案现己审理终结。
原告罗某诉称：2010年底，他为被告所雇请维修被告单位厂房。2011年1月12日下午5时许，他在为被告维修厂房时因石棉瓦断裂，从3米高的房顶上摔下受伤，被送至浏阳市骨伤科医院住院治疗。后经长沙市兴湘司法鉴定中心鉴定，他的伤情构成八级伤残，休息治疗期限为8个月,后续治疗费用约需15000元。事发后，被告仅向他支付了30000元，故他要求被告众恒机械公司赔偿他治疗费24911.26元，后期治疗费15000元，残疾赔偿金188440元，护理费1008.9元，住院伙食补助费480元，误工费17829元，营养费2000元，交某2000元，精神抚慰金25000元，鉴定费920元，扣去已支付的30000元，还要求众恒机械公司赔偿他246660.26元。
被告众恒机械公司辩称：1、他们和罗某之间的关系是承揽关系而非雇佣关系，罗某完成本项目系自带设备，计算报酬的方式亦是项目完工后再结算。2、罗某受伤是其违章操作所导致的后果，与他们之间不存在因果关系，且根据他们与罗某签订的《中频电炉与抛丸机地基基建施工合某》第2.2.2条所规定，由于自身安全措施不当造成事故的责任和因此发生的费用应由罗某自行承担。3、罗某受伤后，经双江镇人民调解委员会主持协商，他们为罗某垫付了医药费30000元。综上所述，故他们不应承担任何赔偿责任，请求法院驳回罗某的诉讼请求。
诉讼中，原告罗某为证实其主张，向本院提交某下列证据：
一、经本院核对无误的原告的身份证复印件和被告工商登记注册资料，以证明双方主体资格。
二、长沙县X镇人民调解委员会人民调解协议书、长沙县X镇司法局所证明及原告罗某制作的长沙众恒机械电炉房维修工资发放表复印件。拟证明原告受雇于被告的事实。
三、门诊病历、疾病诊断证明书，住院、门诊发票共计24911.26元，拟证明原告住院治疗的情况及产生的治疗费用。
四、长沙市兴湘司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份及金额为920元的鉴定费发票及收据，拟证明原告的伤情及鉴定费用。
五、泉塘派出所与泉塘街道办事处出具的证明、户主登记为柳佳宁的房产证复印件，拟证明原告居住地和收入来源来自于城镇X镇人口标准进行计算。
被告众恒机械公司对证据一、三均无异议，对证据二的人民调解协议书与司法局证明的真实性、合某、关联性无异议，对工资发放表的真实性、合某、关联性均提出异议，认为该工资发放表系罗某所制作，且单凭此证据难以达到其证明目的；对证据四的真实性、合某、关联性均提出异议，认为此鉴定系罗某自行委托，并向法院提出重新鉴定的申请；对证据五的真实性、合某、关联性均提出异议，认为罗某2010年来大部分时间都在为众恒机械厂工作，其住所地不在泉塘，而应该在长沙县X镇。
本院对原告提供的证据认证如下：
被告对原告提供的证据一、三被告没有异议，以上证据来源合某，真实有效，且与本案事实具有关联性，本院认定其具有证明力。原告提供的证据二被告虽然提出异议，但不能提供相反证据，故本院对该份证据予以认定；对证据四，因被告众恒机械公司申请重新鉴定，并且已经选定新的鉴定机构，故本院对该份证据不予认定；对证据五，该份证据与被告众恒机械公司提供的《罗某施工合某明细表》相冲突，且与原告本人在庭审过程中陈述的事实不符，本院不予认定。
被告众恒机械公司为证明自己的主张，向本院提交某如下证据：
一、排水沟施工合某及罗某工程合某明细表各一份，拟证明原告与被告系承揽关系，且原告的居住地为双江镇。
二、长沙县X镇人民调解委员会人民调解协议书，拟证明原、被告双方并未明确责任划分，以及被告向原告支付了30000元的事实。
三、签字人为罗某艳的领款单复印件，拟证明被告向原告付款的事实。
四、中频电炉与抛丸机地基建施工合某，拟证明罗某系合某的承揽人，与众恒机械公司系承揽关系。
五、照片三张，拟证明事故现场的情况。
原告罗某对证据二、三、五均无异议，对证据一的真实性无异议，对合某及关联性提出异议，认为单凭此证据只能看出双方间存在合某关系，并不能达到其证明目的；对证据四的真实性、合某、关联性均提出异议，认为此合某系事故发生后补签，不能体现客观事实。
本院对原告提供的证据认证如下：
原告对被告提供的证据二、三、五原告没有异议，以上证据来源合某，真实有效，且与本案事实具有关联性，本院认定其具有证明力。被告提供的证据一和证据四能够相互印证，原告罗某虽然提出异议，但不能提供相反证据，故本院对该两份证据予以认定。
综合某、被告双方提供的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
罗某系长沙县X村人，以从事小型基建工程为业，曾多次向众恒机械公司提供劳务或者应其雇请为其劳动。2010年9月，罗某应众恒机械公司要求召集十余位同乡为众恒机械公司中频电炉与抛丸机地基基建施工中维修厂房，2011年1月12日下午5时许，罗某在众恒机械厂的杂屋间屋顶从事维修工作时，因所踩踏的石棉瓦突然断裂，从房顶摔下受伤。事故发生后，罗某被送至济阳市骨伤科医院治疗，共住院16天，花去医药费24911.26元。2011年2月26日，经长沙县X镇人民调解委员会主持调解，众恒机械公司为罗某垫付了医药费等各项金额共计30000元。2011年3月2日，由众恒机械公司制作了《中频电炉与抛丸机地基基建施工合某》格式合某一份，以众恒机械公司为甲方，以罗某为乙方。约定本次施工以计时天数结算，定价为75元/天。计时天数以甲方记录的实际出工天数为准。书面形式对此前罗某从事的工作予以确认，该协议约定工程项目以计时天数众恒机械公司员工何光明与罗某均在协议上签名。2011年3月4日，何光明制作了工程合某明细表一份，该表载明罗某从事的工作既有合某约定项目，也有雇请点工的内容，罗某在该明细表上签名予以确认。
2011年4月25日，长沙市兴湘司法鉴定所依罗某申请对其伤情进行鉴定。鉴定意见为：罗某因工伤致左跟骨粉碎性经皮针内固定术后、L1椎压缩性骨折并开放复位针球棒内固定术后构成两处9级伤残，合某晋升为8级伤残。后续拆内固定费用约需15000元，休息治疗期限为8个月。罗某为此花去鉴定费920元。后原、被告双方因有关赔偿事宜未能达成协议，罗某遂诉至本院，提出了前述诉讼请求。
本案在审理过程中，被告众恒机械公司于2011年12月7日对长沙市兴湘司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议，向本院提出对原告罗某的伤残等级、护理期限、后续治疗费用申请重新鉴定。原、被告选定长沙市湘雅二医院司法鉴定中心为重新鉴定机构。2012年3月8日，湘雅二医院司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、罗某L1椎压缩性骨折，椎体右侧被压缩约2/3。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》八级第15条规定，评定为八级伤残；2、罗某左跟骨粉碎性骨折已行开放复位内固定术。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级第23条规定，评定为九级伤残；3、罗某遗有腰部活动受限，左踝关节轻度活动受限，需康复治疗，适时行内固定摘除术，预计后续治疗费在１.６万元左右；4、根据公安部《人身损害人员误工损失日评定准则》相关规定，结合某某伤情实际，本次损伤误工时间为7个月左右。罗某、众恒机械公司对本次鉴定结论均无异议，众恒机械公司为些花去鉴定费1200元。
本院认为：本案的主要争议焦点为罗某与众恒机械公司是属于雇佣关系还是承揽关系。在庭审过程中已查明：罗某曾多次为众恒机械公司提供劳务，至2010年9月份开始，罗某组织多名员工为众恒机械公司劳动，并按人按日领取劳动报酬，由众恒机械公司员工何光明计工发放。根据以上工作特征和报酬支付情况来看，罗某和其他务工人员一同为众恒机械公司付出劳动，被告众恒机械公司按日为罗某计算报酬，双方间形成事实上的雇佣关系。
众恒机械公司主张根据双方签订的《中频电炉与抛丸机地基基建施工合某》确定双方系承揽关系，且根据合某第2.2.2条规定免除自身赔偿责任。该条款违反了法律强制性规定，属无效条款。故众恒机械公司主张根据合某条款不承担赔偿责任的意见本院不予采纳。
关于罗某的经常居住地是否为城镇，从众恒机械公司提交某《罗某工程合某明细表》可以看出，罗某于2010年起长期在众恒机械公司劳动，罗某本人也在庭审时表示自己在平时工作时居住在双江镇的老屋，出事后才被女儿接至星沙居住，与其主张的居住地和收入来源地均为城镇情况不符。故应当认定罗某经常居住地为农村X村人口标准计算其各项损失。
众恒机械公司作为罗某的雇主，罗某在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，众恒机械公司应当对罗某的伤害承担赔偿责任。罗某作为多年从事基建工程活动的人员，应当意识到在石棉瓦不足已承受其身体，但其未采取任何安全措施即踩蹋在石棉瓦上从事维修作业，其本人对本次事故发生亦有过错，根据其过错程度程度，本院确定减轻被告众恒机械公司30%的赔偿责任。罗某于2011年1月12日从事雇佣活动所致下列损害应当予以认定：(1)、医药费24911.26元；(2)、后期治疗费，根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定为16000元；(3)、残疾赔偿金，根据罗某的伤残程度，确定伤残赔偿指数为33%（八级30%+九级附加3%），按照2011年度湖南省农村居民人均可支配收入标准确定为37105.2元[5622元/年×20年×（30%+3%）]；(4)、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人员、护理期限确定。护理人员的收入按照湖南省服务业人员收入63元／天计算，本院确定罗某的护理时间为16天，护理人员为1人，护理费为1008元（63元/天×16天×１人）；(5)、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为192元（12元/天×16天×1人）；(6)、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，罗某的收入参照湖南省农、林、牧、渔行业2011年平均收入15922元/年标准计算，误工时间根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的7个月计算，误工费为9160.6元（15922元/年÷365天×210天）;(7)、营养费，由于罗某出院诊断证明未见强调需加强营养，根据其实际的伤残情况，本院酌情认定为1000元；(8)、交某、根据原告和陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用确定，罗某主张2000元但未提供相关票据予以证明，考虑到其确需花费一定交某用，本院酌情认定为1000元；(9)、精神损害抚慰金，根据罗某伤残程度和遭受伤害的情况，确定为15000元；(10)、法医鉴定费920元。故原告罗某的损失合某106297.06元。
综上所述，原告罗某的上述损失应当依法由被告众恒机械公司承担74407.94元（106297.06元X70%），因被告众恒机械公司此前已经向原告罗某支付了30000元，故还需再向原告罗某支付44407.94元。余下损失31889.12元由原告罗某自行承担。罗某的其它诉讼主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国合某法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，判决如下：
一、限被告长沙众恒机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告罗某赔偿金44407.94元（不含已支付的3万元）。
二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。
如果被告长沙众恒机械制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费640元，减半收取320元，由被告长沙众恒机械制造有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交某诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员沈金勇
二○一二年四月一十六日
书记员俞瑜
