原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，中共党员，保靖县第十五届人大代表，1999年至案发前任保靖县X村党支部书记。户某所在地为保靖县X组，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，2011年7月11日被保靖县人民检察院取保候审，同年11月2日由保靖县人民法院决定取保候审，同年12月5日被逮捕，现押保靖县看守所。
辩护人滕某某，湖南生元律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被人杨某乙犯贪污罪一案，于2011年11月28日作出（2011）保刑初字第X号刑事判决。被告人杨某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月7日、2012年4月19日公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院指派代理检察员胡勇出庭履行职务，被告人杨某乙及辩护人滕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人杨某乙在担任保靖县X村党支部书记期间，利用其协助政府实施本村退耕还林工作的职务之便，采取骗取、虚报冲账等手段，非法占有退耕还林款55177.02元。具体如下：
一、2005年，杨某乙将2002年度退耕还林分剩的25亩面积上在自己名下，当年度共领取退耕还林补贴款2625元。
2006年至2010年五年中，杨某乙及家人共领取了329.464亩的退耕还林补贴款（减去每年记账的50亩面积补贴26250元和田某庚的630元），剩余的面积补贴9842.36元占为己有。
2007年、2008年、2010年，镇政府将用于配平经济林所提取的退耕还林面积191.2亩补贴返回款1968元，杨某乙没有入村账，占为己有。
二、杨某乙与杨某壬和杨某华父子协商，每年给杨某壬、杨某华父子37亩退耕还林补贴，2006年至2010年，五年杨某壬父子共领取了304.832亩，减去二人五年的实有面积185亩，剩余的119.832亩杨某乙五年中挂靠于二人名下,共领取了补贴15256.68元据为己有。
杨某乙与杨某丁协商，每年给杨某丁10亩退耕还林补贴，2006年至2010年杨某丁五年共领取了164.308亩，减去其五年的实有面积50亩，剩余的114.308亩，杨某乙五年中挂靠于杨某丁名下，共领取了补贴13228.42元据为己有。
杨某乙与杨某癸协商，每年给杨某癸21亩退耕还林补贴，前三年杨某乙以杨某癸名义共领取了66.916亩的退耕还林补贴，挂靠在杨某癸户某上共得820.34元据为己有。
杨某乙与杨某荣协商，每年给杨某荣21亩退耕还林补贴，而实际上杨某荣五年的面积为106.628亩，挂靠在杨某荣户某上共得976.22元据为己有。
综上，2006年至2010年期间，杨某乙以杨某壬、杨某华、杨某丁、杨某癸、杨某荣等村民的名义，将2003年度退耕还林分户某剩余共五个年度，总面积为239.684亩，领取退耕还林补贴款共计30281.66元据为己有。
三、2007年和2008年间，杨某乙用田某辛用于村务开支的17390元来抵减自己保管的村收入，除去田某辛保管的6930元外，杨某乙还有10460元没有支付田某辛，占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人杨某乙的供述。2005年至2010年期间，他用自己和亲属的名义领取退耕还林分户某余面积补贴9842.36元，村长田某辛2002年造林分剩余的面积25亩，2005年度补贴款2625元，取出后用于了个人开支，镇X村里的退耕还林款1968元没有入账，将2003年度退耕还林分户某剩余的面积通过协商挂靠在杨某华等人的户某上，领取补贴款30281.66元，后又通过虚列开支冲减所保管的村收入10460元占为己有，共计55177.02元。
2、证人田某丙的证言。证实她和杨某乙是夫妻关系，她手上保管有她母亲彭某某、父亲杨某己、她哥杨某荣、弟杨某癸、杨某丁、杨某戊等人的存折本子，她和其爱人杨某乙从本子中取过退耕还林补贴款的事实。
3、证人杨某己的证言。证实他没有退耕还林，因年纪大了，田某都分到三个儿子名下，他们是否有退耕还林面积，他不清楚。
4、证人彭某某的证言。其证言与杨某己的证言基本一致。
5、证人向某证言。证实她爱人杨某戊和他二叔杨某乙借有钱，他们出去打工后，退耕还林的存折本子就交给了他二叔，由他领钱还账，至到现在本子是否还在他那里不清楚。
6、证人田某庚的证言。证实她总共有10多亩退耕还林面积，领了四年的退耕还林补贴款，都是杨某乙给领取的，每年杨某乙给她最多的有1000元，最少的有500元。
7、证人田某辛的证言。证实他是鱼车村X村主任，在他名下的耕还林面积有，一是2002年本村X组分剩余面积40.86亩；二是与孟凡佩、田某、田某进、石丁志商量，从他们2002年造林面积里扣了30.74亩；三是杨某乙把2003年造林分剩余的面积给了他50亩。实际上他家只有8亩退耕还林面积，是2002年造的林，其他多余的面积都是村X村里的收入他和杨某乙都保管有，未交村里财务是为了方便用。
8、证人杨某华的书证。证实了他家的退耕还林面积是继承他伯父的，2006年退耕还林面积分户某，杨某乙与他商量，每年给他37亩，剩余的给他。所有从2006年至2010年他只领37亩的补贴款，其余的都给了杨某乙。
9、证人杨某壬的证言。其证言与杨某华的证言基本一致。
10、证人陈某某的证言。证实他家实际只有10亩退耕还林面积，每年的补贴都是杨某乙拿他家的存折本子去取钱，然后将1050元钱给他。
11、证人杨某癸的证言。证实他家的退耕还林面积是21亩，因他在花垣矿山做工，存折本子是他二哥杨某乙拿到的，其补贴是他帮取的，后给了他。出现多款的事他不清楚。
12、证人李某某的证言。证实他是鱼车村秘书，他经手的钱有10500元。6500元的借款，其借款栏里他的签名是杨某乙代签的，他回来后给了他5000元用于村务开支。新农保是当场开票的，当场收钱，不存在垫交的事。村里的收入都是杨某乙经管由他给他报账，做账时，书记和村长的开支都是由他们自己做账，给他提供相关的发票或白条子。
13、证人田某某的证言。证实“花果山”是村里的，1996年承包给了杨某乙，该山杨某乙没有栽树，只是管理原来集体栽的柑橘树，现在山上的杉木树都是自己长起来的。
14、保靖县人大常委会办公室证明，证实杨某乙于2007年11月当选为保靖县第十五届人民代表大会代表。
15、保靖县X镇委员会证明两份。证实杨某乙于1986年12月1日加入中国共产党。2002年至今担任毛沟镇X村党支部书记。
16、保靖县X镇退耕还林分户某名册、银行发放明细、鱼车村收支账目、相关退耕还林文件。证实了鱼车村X村收入的收支和补贴的发放情况及退耕还林政策界定等事实。
17、扣押物品、文件清单。保靖县人民检察院扣押杨某乙人民币55177元。
18、户某证明。被告人杨某乙出生于X年X月X日。
原判认为，被告人杨某乙在担任保靖县X村党支部书记期间，利用其协助政府实施退耕还林工作的职务之便，采取骗取等手段，非法占有退耕还林补贴款55177.02元，数额巨大，其行为构成贪污罪。杨某乙犯罪后，认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第三款的规定，判决：杨某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。并处没收财产人民币10000元。
被告人杨某乙上诉称，原判认定的犯罪金额有误。我欠田某辛的垫支款是7105元，而非10460元，且这笔款是我欠田某辛，不能认定为贪污。
其辩护人称，上诉人的行为应为侵占财产罪，不是贪污罪；原判认定的犯罪金额有误。杨某乙为村里安装的宽带费2940元及垫付的修路贷款利息4538.29元，应予扣除。同时，其与田某辛结帐时，应返还给田某辛的部分为7105元，漏算的3353元也应予以扣除，应返还给田某7105元，不应计算为贪污数额。故本案的犯罪金额为37238.7元。杨某乙在羁押期间有立功表现，应从轻处罚；建议对上诉人适用缓刑。
湘西自治州人民检察院认为，关于贪污数额由法院依据相关事实予以认定，并根据其犯罪金额及情节酌情判处。
经审理查明，原判认定上诉人第一、二项侵占退耕还林款的数额事实清楚，证据确实充分，但原判认定第三项金额有误。经查，关于杨某乙以田某辛为集体垫支的账目冲抵自己的收入情况，原判仅计算了2007、2008两年的情况，而依据杨某乙的记账，及杨、田某人的供述，2005、2006年两年也有类似情况。一方面，杨某乙将田某辛保管的退耕还林款5355元记入了自己的收入账，将田某辛垫支的2000元又记入了支出账，相差3355元，应予扣除。杨某乙实际以田某辛垫支账目多报了7105元。同时，辩护人在二审期间向某庭提供了杨某乙为村里安装远程教育宽带费三年共2940元的发票，毛沟镇政府的证明及保靖县电信分公司市场部的证明，足以证明该笔开支应从其贪污数额中予以扣除；另外，又提供了毛沟信用社证明及该社贷款分户某，结合杨某乙记载的帐目反映，能相互印证杨某乙自己垫付了为村X路贷款15000元的利息4538.29元，该笔也应从贪污数额中扣除。综上，上诉人实际侵占退耕还林款为原判认定55177.02元的基础上减去误算的3355元及为村里垫支新增的2940元和4538.29元，最后应认定为44343.73元。
本院认为，上诉人杨某乙在担任村支书期间，利用其协助政府实施退耕还林工作的职务之便，采取骗取手段，非法侵占国家退耕还林补贴款44343.73元，其行为构成贪污罪。辩护人认为“不应定贪污罪”的意见不能成立；上诉人及辩护人关于原判认定的犯罪数额有误，其理由成立，但认为多报的7105元，应定性为杨某乙欠田某辛个人的债务，不应认作犯罪数额的意见，经查，根据杨某乙及田某辛在侦查阶段的供述，二人均相互一致证明，杨某乙以田某辛的垫支来冲抵自己的收入是为了侵占公款，并非田某辛到杨某乙报账由杨某乙再支付给田某辛，故其辩解理由不能成立。辩护人提出上诉人有立功表现，经查，根据保靖县公安局刑警大队出具的证明及上诉人自己的供述，杨某乙仅是配合公安机关做了同监犯人的思想工作，促使其早日交待自己的罪行，依法不符合立功的条件，不能视为立功，辩护人的该项意见不能成立。辩护人还提出对上诉人可适用缓刑的意见，经查，上诉人杨某乙的犯罪数额较大，且犯罪时间长、次数多，不宜适用缓刑，故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人的犯罪金额部分有误，并导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第九十三条第二款及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第二款（七）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销保靖县人民法院（2011）保刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人杨某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月5日起至2014年12月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长王平
审判员鲁勤练
审判员向某
二Ｏ一二年四月十九日
书记员杨某
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企某、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企某、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企某、事业单位委派到非国有公司、企某、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
全国人民代表大会常务委员会
关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村X组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村X组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢某、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户某、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村X组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
