上诉人（原审原告）施某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。

委托代理人李旺荣，浙江大公律师事务所律师。

委托代理人冯坚，浙江大公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人严某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人会稽山绍兴酒股份有限公司，住所地浙江省绍兴县X路X号。

法定代表人金某，董事长。

上诉人施某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号判决，向本院提出上诉。本院于2011年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2011年7月13日，上诉人施某及其委托代理人冯坚到庭接受了询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）出具了不出庭声明书，原审第三人会稽山绍兴酒股份有限公司（简称会稽山公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

2002年5月17日，施某提出第（略）号“会稽越k_及图”商标（简称争议商标）注册申请，并于2003年6月7日核准注册，核定使用在第33类的黄某、料某、开胃酒、葡萄酒、米酒、酒（饮料）、汽酒等商品上。专用权期限至2013年6月6日。

2000年8月3日，绍兴东风酒厂提出第（略）号“会稽山及图”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2001年10月14日核准注册，核定使用在第33类酒（饮料）、黄某、烧酒、米酒、料某等商品上。专用权期限至2011年10月13日。

2007年2月16日，会稽山公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条之规定，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“会稽越k_及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。

施某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标和引证商标共同使用在相同或类似商品上容易使消费者认为争议商标与引证商标标示的商品来源于同一市场主体或具有某种关联，从而导致消费者误认，两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“会稽越k_及图”商标争议裁定书》。

施某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定。其主要理由为：引证商标与争议商标在排列设计上不相同；引证商标为指定颜色，主色调为绿白二色，争议商标使用黑色，两者区别明显；争议商标中的“越k_”使用在绍兴县产的黄某等商品上有较强的识别性，绍兴地区的消费者对酒的品牌有很强的识别感，不同品牌的黄某有固定的消费群体，消费者不会将二者的商品来源误认为同一市场主体；“会稽”二字是绍兴的别称，为全体绍兴人的共同资源，不能因为商标专用权而成为会稽山公司的私有财产。

商标评审委员会和会稽山公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标（见下图）的申请日为2002年5月17日，申请注册号为（略），申请人为施某，核准注册日为2003年6月7日，商标未指定颜色，核定使用于第33类黄某等商品。专用权期限至2013年6月6日。

争议商标（略）

引证商标（见下图）的申请日为2000年8月3日，申请注册号为（略），申请人为绍兴东风酒厂，核准注册日为2001年10月14日，核定使用在第33类黄某等商品。商标为指定颜色。2003年7月23日，该商标转让给浙江中国轻纺城集团股份有限公司绍兴东风酒厂，后又于2004年9月17日转让给东风绍兴酒有限公司。2006年3月24日，商标注册人名义变更为会稽山绍兴酒有限公司。2007年9月29日，商标注册人名义变更为会稽山绍兴酒股份有限公司。专用权期限至2011年10月13日。

引证商标（略）

2007年2月16日，会稽山公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为：争议商标与引证商标构成在同一种或类似商品上的近似商标。会稽山公司提交了以下证据：

1、企业变迁证明材料某新、旧营业执照复印件；

2、企业相关注册商标国内外注册的复印件；

3、《国家工商行政管理局、商标评审委员会认定的驰名商标名单的通知》复印件及引证商标的各项荣誉证书复印件；

4、使用原产地域文件、质量及环境管理体系认证证书、绿色食品证书、产品质量免检证书复印件等；

5、媒体对会稽山公司及“会稽山”品牌黄某的相关报道；

6、会稽山公司生产的各种花雕酒产品网页打印件；

7、“会稽山”牌绍兴酒在境内外的销售情况一览表；

8、领导视察照片。

2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：争议商标的主要识别部分是“会稽越k_”，引证商标的主要识别部分是“会稽山”，前两字“会稽”相同。争议商标中的“越k_”使用在绍兴县产的黄某等商品上识别性较弱。引证商标具有一定知名度，且两商标存在同一地区，容易被误认系来源于同一生产者的系列商标，导致消费者误认误购。两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，对争议商标予以撤销。

另查，在原审诉讼中，施某提交了“鸡头壶”照片一张，用以证明争议商标中的图形为“鸡头壶”，“鸡头壶”为争议商标创意的实物来源，争议商标与引证商标不构成近似商标。该证据未在商标评审阶段提交。此外，引证商标于2001年、2004年被浙江省工商行政管理局评为浙江省著名商标。

在二审庭审中，施某认可争议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似。

以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、《商标争议答辩书》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。

本案中，鉴于施某认可争议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似，故本案争议的焦点在于争议商标与引证商标是否相近似。引证商标和争议商标同属文字图形组合商标。引证商标由“会稽山”三个汉字和置于椭圆形内的“山水及建筑物”组合图形构成，文字位于椭圆形内侧正下方；争议商标由“会稽越k_”四个汉字和置于椭圆形内的“鸡头形壶”图形构成，文字位于椭圆形外侧正上方。图形在两商标中均占较大比例，引证商标突出的是“山水及建筑物”组合图形；争议商标强调的是“鸡头形壶”图形。商标档案显示，引证商标为指定颜色，争议商标未指定颜色。两商标文字部分前两个汉字均为“会稽”，但“会稽”既可指今浙江中部的“会稽山”，也可作绍兴的别称，均系地理名词，不具显著性。将二者进行比对，图形给人的印象最为直接、快捷，图形部分构成两商标的显著部分。虽然，施某与会稽山公司地处同一地区，引证商标确有一定知名度，但商标标志近似是判断混淆和误认的前提。就争议商标和引证商标的标志而言，相关公众施某一般注意力，能够感知到两商标存在的较大差异，两商标使用在相同或类似的商品上不会导致商品来源的混淆和误认，不构成近似商标。原审法院认定争议商标和引证商标共同使用在相同或类似商品上构成近似，属认定事实错误，应予纠正。施某的上诉理由成立，应予支持。

综上，商标评审委员会的裁定及原审判决认定事实均有误，应一并予以纠正。施某的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“会稽越k_及图”商标争议裁定书》。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员袁相军

代理审判员谢甄珂

二○一一年九月六日

书记员崔馨娜