上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，系刘某之妻，代理权限为特别授权。
委托代理人石兰轩，湖南公言律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）卢某。
委托代理人邹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系卢某之亲属，代理权限为一般代理。
上诉人刘某与上诉人卢某健康权、身体权纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于二O一一年十一月二十二日作出（2011）桃民二初字第X号民事判决，刘某与卢某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托代理人黄某某、石兰轩，上诉人卢某及其委托代理人邹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某在桃花江镇X巷经营水暖器材。2010年11月7日，卢某到刘某处购买了价值1255元的水暖器料，当即给付200元，余欠1055元，并由刘某为其安装供水管道。当日10时左右，刘某在安装作业过程中，从卢某提供的“人”字楼梯上摔伤，被送往桃江县中医院治疗，后转至益阳中心医院和湘雅医院住院治疗，2011年3月2日至22日转至桃江县中医院住院。刘某在医院就诊治疗期间共计107天，刘某的伤情经益阳市桃花江司法鉴定某鉴定某二级伤残，花费医药费181253.6元，桃江县X村合作医疗报销28094元。诉讼期间，刘某提出其系被卢某聘请安装供水管道的诉讼主张，没有提供有效证据证明。卢某承认刘某为其安装供水管道系口头加工承揽合同，并提出已给付刘某4600元现金，但没有提供有效证据证明，而刘某承认卢某已给付3500元。
另查明：刘某系农业户口，家庭成员有妻子黄某某、女儿刘某婷，并有父母需刘某等三子女共同赡养。2008年4月至2011年4月11日，刘某在桃江县X镇X巷居住生活。刘某受伤造成的损失为：1、残疾赔偿金298188元；2、定某前护理费4667.5元，定某后护理费318440元；3、误工费4667.5元；4、住院生活补助费1284元；5、鉴定某200元；6、被抚养人生活费58903.3元；7、医药费181253.6元，共计867603.9元。
原审法院认为：当事人双方经口头约定，刘某以自己的技能、设某、和劳力为卢某完成安装家庭供水管道的特定某作成果，由卢某支付报酬，双方成立加工承揽合同关系。在加工承揽过程中，刘某从楼梯上摔伤造成损害，主要是自身操作不当所致，卢某提供的“人”字楼梯是否安全，双方均应承担注意安全义务，卢某应对刘某的伤害后果承担次要责任。诉讼中，刘某提出双方之间成立劳务合同关系的诉讼主张，因没有提供足够有效的证据证明，不予支持。刘某要求按批发零售业来计算定某后护理费、误工费、被扶养的小孩按城镇居民的标准、要求赔偿精神抚慰金及交通费的主张，均没有提供足够有效的证据及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由卢某赔偿刘某经济损失共173520.8元，扣除卢某已给付的3500元，卢某还应支付刘某170020.8元。于判决生效后十五日内给付清。案件受理费12116元，由刘某负担9623元，卢某负担2423元。
上诉人刘某与卢某均不服上述判决，向本院提起上诉。
刘某上诉并答辩称：一、原审判决适用法律错误，上诉人于原审中以雇员损害赔偿纠纷向人民法院提起诉讼，但原审判决适用《中华人民共和国合同法》将本案定某为加工承揽合同纠纷，原审判决在不告知当事人变更诉讼请求的情况下改变本案的法律关系涉嫌滥用职权，属适用法律错误；二、原审认定某实错误，1、原审中上诉人申请了多位证人作证，拟证明上诉人与卢某之间成立劳务关系，原审法院采信上述证据的同时却认定某立劳务关系的主张没有证据证明，显然自相矛盾；2、原审中上诉人提供了村X区证明，以证实上诉人在城镇居住经营水暖器材，故上诉人的误工费应按批发零售业标准计算，婚生小孩的抚养费应按城镇标准计算；3、原审未支持上诉人精神抚慰金错误；4、上诉人是因向卢某提供劳务时受伤，卢某提供了“人”字形楼梯，并在旁边帮助，具有重大过错，原审认定某诉人承担主要责任显失公正。三、原审按财产案件的规定某算案件受理费错误。卢某的上诉理由不能成立，本案应是一起侵权纠纷案件，卢某具有选任不当、指某错误的责任，应当承担民事责任。刘某请求撤销原判，依法改判。
上诉人卢某上诉并答辩称：1、根据相关法规，承揽合同中定某人只要没有“定某、指某、选任”的过失就不承担赔偿责任，刘某的受伤是因其自身操作不当所致，原审认定某立加工承揽合同关系的同时，依据公平原则判决上诉人承担次要赔偿责任错误，属有法不依、用法不当；2、本案审理过程中，在简易程序转为普通程序上程序错误，《转换程序通知书》未及时通知上诉人，2011年9月20日开庭时上诉人才收到《转换程序通知书》；3、刘某在案件审理过程中未提交上诉人存在“定某、指某、选任”过失的证据，应当承担举证不能的后果，原审认定某诉人承担次要责任属执法不严；4、刘某系借用他人营业执照经营，原审即认定某某是农业户口，又认定某是个体工商户，认定某实不准；5、原审认定某诉人未尽安全注意义务，应承担次要责任属客观归责；6、原审对上诉人支付的4600元仅认定3500元错误；7、原审判决显失公平，上诉人作为普通消费者，却要承担170020.8元的巨额赔偿，势必造成上诉人倾家荡产。刘某的上诉理由不能成立，原审将本案定某为承揽合同纠纷是在查明事实的基础上作出，符合相关法律规定，刘某诉称双方之间形成的是雇佣关系无法律依据，其要求按城镇标准计算损失费用和精神抚慰金的要求无事实依据，刘某诉称案件受理费计算错误顾此失彼。卢某请求撤销原判，依法改判。
本案二审期间，卢某向本院提交证明五份，拟证明家庭经济困难，同时证明在刘某受伤期间其曾花费相关费用去探望过刘某。刘某质证称：该五份证明与本案无关，不具有关联性。本院认证认为：该五份证明与本案不具有关联性，本院不予采纳。
二审经审理查明：刘某已支付卢某医药费4600元。2011年9月1日，原审法院作出《转换程序通知书》，卢某于当日在送达回证上签收。除上述事实外，二审经审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。承揽包括加工、定某、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，当事人双方依据口头约定，刘某自带工具设某，运用自身技术向卢某交付水管安装的劳动成果，由卢某支付报酬，符合承揽关系的法律构成要件，刘某在完成承揽工作过程中造成自身伤害，应属于健康权、身体权纠纷范畴，原审将本案案由定某为承揽合同纠纷欠妥，本院予以纠正。对刘某提出本案应适用雇员损害赔偿的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定某人不承担赔偿责任。但定某人对定某、指某或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。故承揽合同中致人身损害，定某人适用过错责任的归责原则，本案卢某要求刘某在其家中进行安装水管作业，由其在旁监督，应对相关安全事项承担注意义务，在明知刘某缺乏必要的安全设某的情况下未对刘某的危险作业进行劝阻，依然同意由刘某进行水管拆除安装工作，并为刘某提供“人”字形梯，在定某、指某方面具有一定某错，应当承担次要责任，本院酬情认定某承担15%的责任。刘某作为承揽加工人，在工作中缺乏安全意识，未配备必要的安全设某且违规操作，对造成自身的损害后果具有主要过错，应承担主要责任，本院酬情认定某承担85%的责任。故对刘某诉称卢某具有重大过错及卢某诉称其作为定某人不应承担责任的上诉请求，本院均不予支持。
关于刘某提出原审对其损失数额部分计算错误及卢某提出原审对刘某是农业户口还是个体工商户认定某实不准的上诉主张。一审中，刘某提交桃江县公安局桃花江派出所及桃花路社区居委的证明，证实自2008年4月起刘某即携其妻女在桃花江镇X巷经营水暖器材业务，主要生活来源地及经常居住地均在城镇X镇标准计算其损失的上诉请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《湖南省统计局2010年度国民经济和社会发展统计公报》的相关规定，本院对刘某所受各项损失重新认定某下：1、医药费153159.6元（181253.6元－已报销28094元）；2、残疾赔偿金298188元（16566元/年×20年×90%）；3、住院伙食补助费1284元（107天×12元/天）；4、法医鉴定某200元；5、被抚养人生活费99517.5元[小孩65037.5元（11825元/年×11年÷2）、父亲12930元（4310元/年×9年÷3）、母亲21550元（4310元/年×15年÷3）]；6、误工费10485元（25575元/年÷12月÷21.75天×107天）；7、护理费239596元[定某前9436元(23016元/年÷12月÷21.75天×107天)、定某后460320元(23016元/年×20年)]，共计（略）元。
二审庭审中，刘某对卢某已支付医药费4600元的事实予以认可，本院对原审将该笔医药费认定某3500元予以纠正。2011年9月1日，原审法院作出《转换程序通知书》，将本案由简易程序转为普通程序，卢某于当日在送达回证上签收该通知书，故卢某提出其在原审开庭之日才收到《转换程序通知书》，原审程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于刘某提出原审案件受理费计算错误的上诉主张，最高人民法院修改《民事案件案由规定》适用后，原审按财产案件的规定某算本案案件受理费并无不当，对刘某的该项上诉请求，本院不予支持。关于刘某提出原审未支持其精神损害抚慰金错误的上诉主张，本案中，刘某因本次事故造成二级伤残，除肉体痛苦外，无可置疑的给其精神造成了伴随终生的遗憾与伤痛，应当给予抚慰与补偿，综合考虑侵权人的过错程度、侵害后果、侵权人承担责任的经济能力、本地的经济发展水平、受害人的过错等因素，本院认定某某精神损害抚慰金5000元。
综上所述，原审认定某实清楚，适用法律准确，但对卢某的赔偿数额认定某误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃江县人民法院（2011）桃民二初字第X号民事判决；
二、刘某总损失（略）元，由卢某赔偿刘某154888.5元，扣除已给付的4600元，卢某还应支付刘某150288.5元，其余损失由刘某自负；
三、由卢某赔偿刘某精神抚慰金5000元。
上述第二、三项给付费用限卢某于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指某的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费12116元，由刘某负担9623元，卢某负担2423元；二审案件受理费23916元，由卢某负担3587.4元，刘某负担20328.6元，二审刘某负担部分，本院依法予以减免。
本判决为终审判决。
审判长黄某平
审判员李京伟
代理审判员黎娜
二O一二年五月五日
书记员夏羚羚
