上诉人（原审原告、反诉被告）黄某。
委托代理人伍俊，益阳市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘某。
委托代理人曹建业，益阳市X区扬新法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审被告益阳新天建筑工程有限公司，住所地益阳市X区X路X号附X号。
法定代表人崔某，该公司董事长。
委托代理人周某乙，该公司项目经理，代理权限为特别授权。
上诉人黄某与上诉人刘某，原审被告益阳新天建筑工程有限公司（以下简称新天公司）合伙协议纠纷一案，湖南省益阳市X区人民法院于二0一一年九月二十二日作出(2010)益赫民一初字第X号民事判决，黄某、刘某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄某及其委托代理人伍俊，上诉人刘某及其委托代理人曹建业，原审被告新天公司的委托代理人周某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年11月8日，新天公司与案外人益阳市鸿业房地产开发有限公司（以下简称鸿业公司）签订《工程承包合同书》及《补充协议》，新天公司承建鸿业公司开发的金源春X号综合楼。2004年9月29日，刘某在完成金源春X号楼桩基础工程后，黄某与刘某作为承包负责人与新天公司签订《工程项目承包责任书》，约定：l、新天公司承包的金源春综合楼工程六层砖混结构，建筑面积5030平方米，由刘某、黄某负责管理施工；2、新天公司负责承担本工程质量、安全及经济责任，如因失职造成质量、安全事故和经济亏损均由承包负责人承担一切责任；3、新天公司负责工程款拨付的联系工作，由公司统一办理支付，不得擅自在建设方领取工程款；4、管理费(不含营业税、所得税及其他相关费用)按总造价百分之一收取(以工程决算造价为准)，并从拨付的工程款中逐步收回。合同签订后，黄某与刘某口头约定黄某承建金源春X号楼X-12轴及厕所，刘某承建12-20轴。2005年7月，该工程项目主体工程竣工验收合格，鸿业公司支付工程款x元，其中刘某领取914800元，黄某领取789130元，鸿业公司为刘某、黄某代付工程款94158元。对尚欠的工程款，新天公司委托黄某与刘某为委托代理人(其中黄某为特别授权)，向益阳市中级人民法院起诉鸿业公司及其法定代表人田某生。2006年6月22日，经益阳市中级人民法院主持调解，工程总量按235万元计算，已付工程款按179万元计算，鸿业公司还应支付新天公司工程款及其他费用共计58万元。在执行过程中，黄某领取了82750元。2008年5月9日，新天公司撤销对黄某的特别授权，同时委托刘某为该公司的特别授权委托代理人。同年8月9日，刘某代表新天公司与鸿业公司自行和解，收回了剩余的执行款项。2010年7月13日，原审法院委托益阳市精工司法鉴定所对黄某与刘某建造的金源春X号楼的实际工程量造价和他们各自在工程项目中应分得的工程价款进行鉴定，该所于2010年11月2日作出鉴定报告，结论为：黄某与刘某承建工程的鉴定造价合计为（略）.7元，黄某分得的价款数为（略）.25元，刘某分得的价款数为（略）.75元。鸿业公司已付工程款与鉴定得款之差，黄某与刘某平均分配数：【(（略）+580000)－(（略）.25+（略）.75)】÷2=4044(元)；黄某应分得的价款数为：（略）.25+4044=
（略）.25(元)，刘某应分得的价款数为：（略）.75+4044=
（略）.75(元)。黄某已领款789130元+82750元=871880元，刘某已领款914800元+580000元－82750元=（略）元。
另查明，黄某与刘某共同承担的费用如下：报建费4600元、管理费23500元、项目经理挂牌工资20000元、建安税124550元、诉讼保全费9718元、资料费2000元、试模费240元、税金5000元、餐费1551元，合计191159元。综上，黄某与刘某共同承担的费用为：94158元+191159元=285317元。黄某与刘某各应承担142658.5元。刘某应扣除的款项为：应付竹胶板款(95元／块×300块－3500元)÷2－3852元=8648元。黄某已交税金5000元。综上所述，黄某实得款为：871880元+142658.5元－5000元=（略）.5元，与其应分得的（略）.25元之差为82707.75元，刘某实得款为：（略）元－142658.5元+8648元=（略）.5元，与其应分得的（略）.75元之差为7802.25元.，刘某应付给黄某的款数为：82707.75元－7802.25元=74905.5元。
原审法院认为：黄某、刘某与新天公司签订的《工程项目承包责任书》及黄某与刘某关于本案工程分工的口头约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应全面履行合同义务。黄某与刘某应分得的价款数和共同承担的费用均应平均分配和承担。刘某从鸿业公司领取工程款后，尚欠黄某74905.5元，应当给付。新天公司违反责任书关于负责工程款拨付的联系工作和由其统一办理支付的约定，应在收取管理费的范围内对刘某的付款责任承担连带责任。故对新天公司关于不应承担责任的抗辩意见不予支持。黄某诉求中支付数额的超出部分，因证据不充分，不予支持。黄某诉求中关于利息的部分，因各方存在争议，不予支持。刘某的反诉请求，因证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、刘某在判决生效后十日内支付黄某工程款74905.5元，益阳新天建筑工程有限公司在所收取管理费23500元的范围内对上述付款承担连带清偿责任；二、驳回黄某的其他诉讼请求；三、驳回刘某的反诉请求。案件受理费2700元，由黄某负担1000元，刘某负担1700元；案件反诉费2150元，由刘某负担。
上诉人黄某、刘某均不服上述判决，向本院提起上诉。
黄某上诉称：一、原审款项计算错误。根据精工司法所鉴定结论，双方实得工程款减去应得工程款后，刘某还应给付上诉人工程款173287.25元，再依据双方完成工程量的比例（黄某占45.93%，刘某占54.07%）计算可得，上诉人应共同负担的费用为69149.85元,加上刘某应付上诉人的往来费用10398元，故刘某应付上诉人的款项总计应为114535.4元；二、原审鉴定费6000元未作处理。黄某请求撤销原判，依法改判。
刘某答辩称：刘某不是本案当事人，黄某与刘某自始没有签订过合同，也没有任何约定，不存在权利义务关系。《工程项目承包责任书》不是三方签订的合同，只是管理者单方向工程承包者为保证工程安全完工，要求工程承包者承担责任的责任书，黄某与刘某承包的项目工程量各自完成，不存在相互清算的问题。刘某请求驳回黄某的上诉请求。
新天公司答辩称：一、黄某二审诉求超出原审诉讼请求；二、本案实际为工程款结算和给付问题，工程完工后，新天公司多次通知双方进行清算，但黄某至今未答复公司；三、黄某认为新天公司违反《工程项目承包责任书》属个人的曲解；四、黄某的工程款按照法律规定，应有约定的按约定，约定不明的才按法定，现双方对工程款约定明确，不存在另作鉴定的问题。新天公司请求驳回黄某的上诉请求。
上诉人刘某上诉称：原审法院采信精工司法所鉴定结论错误，根据2006年5月29日资元天台司法鉴定所的鉴定结论可得双方完成工程量黄某占36.28%，刘某占63.72%，故应按该比例分配工程款。同时，原审对双方共同承担的费用部分计算错误，遗漏了部分共同费用款项，共同费用应为（略）.9元，刘某应得工程款为（略）.67元，应负担的共同费用为138920.2元，而实得工程款为（略）.3元，故刘某少领工程款247153.37元。刘某请求撤销原判，依法改判黄某退还其工程款247153.37元。
黄某答辩称：精工司法所鉴定结论程序合法，当事人各方均未提出重新鉴定的申请，应视为鉴定结论客观真实。黄某请求支持其上诉请求。
新天公司答辩称：对刘某的上诉无异议。
本案二审期间，黄某向本院提交鉴定费收据一份，拟证明一审鉴定费6000元，黄某已支付3000元，还欠3000元未付。刘某质证称：刘某与该收据没有关系。新天公司质证称：对该事实不清楚。本院认证认为：原审进行鉴定并收费6000元的事实客观真实，本院予以采信。
二审经审理查明：根据一审庭审笔录查实，2006年5月29日资元天台司法鉴定所作出的鉴定结论中，对桩基础工程是按施工图纸所确定的30米深进行的计算，而实际上桩基础的深度并没有达到30米，导致在确定各方应得工程价款的问题上存在争议，无法达成一致。2010年11月2日，益阳市精工司法鉴定所受原审法院委托，依据中国有色金属工业长沙勘察设计院检测站出具的基桩低应变动力检测报告等材料对涉案工程结算造价作出益精司鉴所（2010）造鉴字第X号鉴定报告。
另查明：124550元建安税中，刘某与黄某各交5000元，其余款项为代扣。
除上述事实之外，二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：本案纠纷的实质为刘某与黄某以公司名义挂靠经营的个人合伙承包建设工程款结算纠纷，故本案案由应定为合伙协议纠纷，原审将本案定为工程项目承包责任纠纷案由不当，本院予以纠正。关于刘某提出原审采信精工司法所鉴定结论错误的上诉主张，本案中，益精司鉴所（2010）造鉴字第X号鉴定报告是依据涉案工程实际情况，在中国有色金属工业长沙勘察设计院检测站对桩基础工程进行科学勘察后据实作出的鉴定报告，原审以该鉴定报告为依据，确定涉案工程的工程造价及当事人双方各自应分得的工程价款符合本案实际，本院予以采信。刘某提出原审采信精工司法所鉴定结论错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据该鉴定报告，黄某应分得的价款数为（略）.25元，刘某应分得的价款数为（略）.75元。黄某已领款871880元，刘某已领款（略）元。
对于双方共同承担的费用部分，虽然刘某提出原审遗漏部分共同费用未予计算，但却未提供相关证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。在原审计算的各项共同费用中，经查实，税金5000元系黄某已交纳的建安税5000元，已包含在建安税124550元中，原审重复计算该笔款项错误，本院予以纠正。故双方共同费用为：报建费4600元、管理费23500元、项目经理挂牌工资20000元、建安税124550元、诉讼保全费9718元、资料费2000元、试模费240元、餐费1551元，合计186159元。加上鸿业公司代付工程款94158元，黄某与刘某共同承担的费用计算为：94158元+186159元=280317元，黄某与刘某各应承担140158.5元。
因双方对工程费用的承担未作出约定，对工程中各自应承担的费用，虽然有部分项目能按工程量比例计算，但亦有部分项目如诉讼保全费、试模费等不能以工程量多少作为分担依据，原审综合考虑各种因素，以平均分配的方式计算各自承担的费用并无不当，故对黄某提出按工程量比例计算工程费用的上诉请求，本院不予支持。刘某代表新天公司在与鸿业公司的纠纷中收回了剩余的执行款项，故刘某应给付黄某的款项为：黄某应得款（略）.25元－已得款871880元－共同费用140158.5元+黄某已付税金5000元+刘某应付黄某竹胶板款8648元=93855.75元。新天公司未按约定履行管理职责，使黄某的权益受到侵害，应在收取管理费的范围内对刘某的付款责任承担连带赔偿责任。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，但对黄某工程款的计算部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2010）益赫民一初字第X号民事判决的第二项、第三项；
二、撤销湖南省益阳市X区人民法院（2010）益赫民一初字第X号民事判决的第一项；
三、刘某在本判决生效后十日内支付黄某工程款93855.75元，益阳新天建筑工程有限公司在所收取管理费23500元的范围内对上述付款承担连带赔偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2700元，由黄某负担1000元，刘某负担1700元，一审反诉费2150元，由刘某负担；二审案件受理费4780元，由黄某负担2700元，刘某负担2080元；鉴定费6000元，由黄某负担3000元（已交），刘某负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长黄某平
审判员李京伟
代理审判员黎娜
二０一一年十二月十五日
书记员夏羚羚
