抗诉机关益阳市X区人民检察院。

原审被告人吴某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因犯抢劫罪于1998年3月23日被广东省广州市X区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年8月7日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。

益阳市X区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人吴某犯贩卖毒品罪一案，于二0一二年二月十四日作出（2012）赫刑初字第X号刑事判决。益阳市X区人民检察院以原审认定事实错误、适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员刘勇出庭支持公诉，原审被告人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2011年8月7日7时许，被告人吴某与吸毒人员卓艳辉电话联系，约定在益阳市火车站旁的沅江饭店，由吴某以每克400元的价格贩卖15克海洛因给卓艳辉。卓艳辉到达沅江饭店吴某的房间内，拿了0.1克海洛因回家试货，之后，卓艳辉带了6000元钱返回沅江饭店准备交易，公安机关当场抓获被告人吴某及吸毒人员卓艳辉，公安干警现场查获冰毒9.872克、海洛因20.6863克。被告人吴某被抓获后，向公安机关提供了贩卖毒品犯罪嫌疑人的有关情况，并协助公安机关将两人抓获。上述事实有证人证言、提取笔录、鉴定结论、被告人供述等证据予以证实。

原判认为，被告人吴某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，数额较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某在交易尚未完成前被抓获，系犯罪未遂，可减轻处罚，吴某提供线索并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚，且自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、第二十三某、第六十八条、第五十二条、第五十三某之规定，判决：被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元。

益阳市X区人民检察院抗诉提出，原判认定原审被告人吴某犯罪未遂错误，导致对被告人吴某减轻处罚错误，量刑畸轻，请求二审依法判处。

经审理查明，被告人吴某从其上线刁某及杨某处分别购入毒品海洛因及冰毒，2011年8月7日7时许，与吸毒人员卓艳辉电话联系，约定在益阳市火车站旁的沅江饭店，由吴某以每克400元的价格贩卖15克海洛因给卓艳辉。卓艳辉到达沅江饭店吴某的房间内，拿了0.1克海洛因回家试货，之后，卓艳辉带了6000元钱返回沅江饭店准备与被告人吴某进行毒品交易，公安机关当场抓获被告人吴某及吸毒人员卓艳辉，公安干警现场查获可疑白色晶体净重9.872克、可疑黄色及土黄色固体净重20.6863克。经检验，从土黄色及黄色固体中检验出海洛因成分，从白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分。被告人吴某被抓获后，协助公安机关抓获了其上线。

证明上述事实的证据有：

1、吸毒人员卓艳辉的证言，证明她与原审被告人吴某电话联系以每克400元的价格购买15克海洛因，2011年8月7日早晨，她到益阳火车站旁一饭店内在吴某处拿了0.1克海洛因回家试货，之后，带了6000元现金再次到吴某租住的房间，准备交易时被公安干警抓获。

2、搜查笔录、扣押清单及现场照片，证明从原审被告人吴某租住的房间内查获可疑白色晶体约10克、可疑黄色及土黄色固体约20克。

3、益阳市公安局出具的公（益）鉴（理化）字（2011）X号鉴定书，证明2011年8月7日，公安干警在益阳火车站旁沅江饭店抓获吴某，当场查获可疑白色晶体净重9.872克、可疑黄色及土黄色固体净重20.6863克。经检验，从土黄色及黄色固体中检验出海洛因成分，从白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分。

4、益阳市公安局禁毒支队出具的尿样毒品成分检测报告书，证明原审被告吴某经尿样检测为阴性。

5、原审被告人吴某的供述，其供述内容与上述查明的事实一致。

证明全案其他事实的证据有：

1、益阳市公安局禁毒支队出具的情况说明及其上线刁明若的拘留证、逮捕证，证明原审被告人吴某归案后协助公安机关抓获了上线刁明若。

2、到案情况说明，证明原审被告人吴某系抓获归案。

3、户籍资料，证明原审被告人吴某的身份情况。

4、广州市X区人民法院（1998）越法刑初字第X号刑事判决书，证明原审被告人吴某因犯抢劫罪于1998年3月23日被广东省广州市X区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金二千元。

上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。

二审庭审中，公诉机关向法庭提供侦查说明一份及赫山区法院作出的其他贩卖毒品案件的判决书三某。原审被告人吴某对上述证据均无异议。本院认证意见为，益阳市公安局禁毒支队出具的侦查说明，证明了原审被告人吴某为销售毒品主动与吸毒人员卓艳辉联系的犯罪事实，可以作为本案的定案依据；公诉机关向法庭提供的其他案件的判决书，与本案没有关联性，不能作为本案证据予以采信。

本院认为，原审被告人吴某违反国家毒品管理法规，明知冰毒、海洛因是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴某归案后，配合公安机关抓获了其上线，具有立功表现，依法可以从轻处罚。关于益阳市X区人民检察院提出，原判认定原审被告人吴某贩卖毒品未遂错误的抗诉意见，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就构成贩卖毒品罪既遂。经查，原审被告人吴某为向吸毒人员贩卖毒品已购入冰毒和海洛因，且已与下线约定好交易的时间、地某、价格，在准备与卓艳辉交易时被抓获，其行为已构成贩卖毒品罪既遂。益阳市X区人民检察院的该抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判证据确实充分，审判程序合法，但原审认定吴某犯贩卖毒品罪系未遂错误，导致对吴某的量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、第六十八条、第五十二条、第五十三某，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2012）赫刑初字第X号刑事判决对原审被告人吴某的定罪部分，撤销其量刑部分。

二、原审被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即原审被告人吴某的刑期自2011年8月7日起至2018年8月6日止。）

本判决为终审判决。

审判长叶青

代理审判员郑蓉

代理审判员吴某波

二O一二年五月十日

书记员田某