重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2012）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX中医内科诊所。
负责人：XX。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX因与被上诉人XX中医内科诊所（以下简称“XX诊所”）、XX医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市XX人民法院（2011）中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月21日进行了询问审理。XX、XX诊所的负责人XX、XX、XX诊所和XX的委托代理人XX和XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：XX因病分别于2010年1月23日、24日到XX诊所就诊，诊断为皮肤过敏，XX诊所医生XX于2010年1月23日为XX治疗用药“维D2果糖酸钙注射液2ml肌注一次，盐酸西替利嗪片20mg、口服10mg、每日一次，马来酸氯苯那敏针1ml、肌注一次”，于2010年1月24日为XX治疗用药“维D2果糖酸钙注射液2ml、每日二次、每次1ml、肌注，马来酸氯苯那敏针1ml、肌注一次”。XX于2010年1月25日到XX医院门诊治疗，诊断为多形红斑，其病历记载“躯干四肢水肿红斑、水疱伴痒5天，双眼睑充血，口腔及外阴糜烂，类似情况反应已数次，但这次严重。发病前有发热，寒颤及头痛，服用过感冒药、抗生素。入院治疗（取消）”。原告XX因“全身泛发水肿性红斑、丘某、水疱伴腔口糜烂6天”于2010年1月27日到XX医院住院治疗至2010年2月12日止，诊断为：中毒性表皮坏死松解症、高血压病、继发性糖尿病。其病历记载“6天前患者外阴、双下肢出现散在水肿性红斑、丘某，痛痒明显，在当地诊所治疗(具体用药不详)，红斑、丘某很快增多，泛发全身，眼周、口周某现红斑。双眼睑充血，外阴糜烂。2天前在重医一院就诊，治疗无好转，仍有新发水肿性红斑、部分红斑上出现水疱、大疱，部分破溃成糜烂面，伴疼痛。发病前近20天患者因头痛不适，服用多种药物，有‘阿莫西林、感康、头痛粉、速效、奥拉美唑、咳立停、胆结石冲剂’，其中‘阿莫西林、感康’很少服用”。原告XX住院产生医疗费40039.5元，居民合作医疗保险已报销2800元。XX借支了医疗费9000元。
一审审理中，经XX诊所申请，一审法院依法委托XX司法鉴定中心对XX诊所的医疗行为进行了医疗过错责任鉴定，其分析说明为：一、医疗方医疗行为评估：1、XX诊所提供的重庆市XX社会办医门诊医生日志显示，无症状及体征描述，皮肤过敏不能作为具体的诊断。患者表现皮肤过敏，没有进一步询问病史。2、医疗方在无具体诊断患者疾病的条件下，应及时告知患者转上级医院皮肤科诊治。3、医疗方使用的药物属于抗过敏的药物，不会加重患者的病情。二、因果关系及疾病参与度：1、医疗方在不能对患者作出具体诊断的情况下，在医疗方诊治了二天。首次就诊后未及时告知患者转上级皮肤科诊治，不排除对患者的病情发展存在影响。2、医疗方作为中医内科，不是皮肤科专业医生，难以对患者的病情作出具体诊断。3、患者皮肤病变表现为症状逐步加重的过程，是疾病自身发生发展的规律，即使及时转上级医院皮肤专科诊治，也存在不能达到完全阻断患者病情发展的情况。综上所述，XX诊所对XX诊疗过程中存在过错，分析医、患双方因素，认为医疗方的过错是导致患者损害后果的轻微因素，患者因素是导致患者损害后果的主要因素。鉴定意见：1、XX诊所对XX医疗过程存在过错；2、XX诊所的过错是导致XX损害后果的轻微因素。
另查明：1、XX与XX诊所于2010年2月11日因医疗损害赔偿发生纠纷，XX报警后，民警建议双方通过司法程序解决纠纷。2、XX诊所垫付了鉴定费5000元。3、XX住院前从事美容美发工作。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，XX因“全身泛发水肿性红斑、丘某、水疱伴腔口糜烂6天”到XX医院住院治疗前的3天、4天分别到XX诊所就诊，经鉴定XX诊所对XX医疗过程存在过错，XX诊所的过错是导致XX损害后果的轻微因素，故XX因中毒性表皮坏死松解症产生的相关费用应由XX诊所承担30%的赔偿责任，XX自行承担70%。XX要求赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费及精神损害抚慰金的金额系根据双方举证及相关法律规定予以确定。XX关于要求赔偿家属交通费、误工费、住宿费的诉讼请求，因未举示相应证据予以证明，不予支持。XX系XX诊所医生，其为XX诊治的职务行为造成XX损害应由XX诊所承担相应赔偿责任，XX要求XX承担赔偿责任的诉讼请求理由不充分，不予支持。XX关于XX诊所为其注射不明药物和开阿莫西林药物的诉称与查明的事实不符，不予采信。
一审法院判决：一、XX产生的医疗费37239.5元、误工费636元、住院伙食补助费320元、护理费960元、交通费100元及精神损害抚慰金500元，合计39755.5元由XX中医内科诊所赔偿11926.65元；此款，扣除已经垫付的9000元，尚欠2926.65元于本判决生效后十五日内付清；二、驳回XX的其他诉讼请求。案件受理费1124元、鉴定费5000元，合计6124元，由XX负担1026元，XX中医内科诊所负担5098元。
XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判XX诊所赔偿x.5元；2、一、二审的诉讼费用由XX诊所承担。主要事实和理由：1、一审法院认定XX借支了医疗费9000元，XX不是XX诊所，为什么要从XX诊所的赔偿款里扣除这9000元，且9000元的借条也不是XX所写。2、一审法院判决的责任比例不当。3、XX司法鉴定中心的鉴定结论依据不足，要求重新鉴定。
XX诊所答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
XX答辩称：同意维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据XX司法鉴定中心作出的鉴定报告，一审法院认定由XX诊所承担30%的赔偿责任，XX自行承担70%的责任，并无不当。XX上诉认为鉴定机构程序违法、鉴定结论依据不足，要求重新鉴定，因XX在二审中并未举示相关证据证明符合法律规定的应予重新鉴定的情形，对XX要求在二审中重新鉴定的申请，本院不予支持。由于XX系XX诊所的医生，其为XX诊治的行为应为职务行为，因此一审法院判决XX对XX的相应赔偿责任由XX诊所承担，是正确的。2010年2月1日，XX、XX（系XX之子）曾因医疗纠纷向XX借支了6000元，XX、XX在借条上签了字；2月2日，XX再次向XX借支了3000元，借条上虽无XX的本人签字，但根据本案中两次借钱发生的时间、XX与XX的血源关系，以及一审庭审笔录上XX对9000元是垫付的医疗费的自认，一审法院认定这9000元是XX诊所和XX已垫付的费用，亦无不妥。XX的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1124元，由上诉人XX负担。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一二年三月五日
书记员蒋茜
