上诉人（原审原告）上海洪宁食品有限公司，住所地上海市X区X路X号。

法定代表人张某甲，总经理。

委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。

委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，上海专利商标事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某甲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人上海阳广贸易发展有限公司，住所地上海市X镇X路X号A-X室。

法定代表人陈某，经理。

委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。

委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

上诉人上海洪宁食品有限公司（简称洪宁公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2001年5月14日，上海阳广贸易发展有限公司（简称阳广公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在第29类腐乳、酱菜等商品上注册“张某甲记”商标（简称被异议商标）。洪宁公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2007）商标异字第X号《“张某甲记”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标在“酱菜”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。洪宁公司不服该裁定向商标评审委员会申请复审。2010年8月2日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“张某甲记”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。洪宁公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：洪宁公司在商标异议复审阶段并未引用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定提出被异议商标不应核准注册这一复审理由，故第X号裁定未对被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条规定的问题予以评述的做法，并无不当。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第四十一条第一款的规定，第X号裁定认为洪宁公司所提复审理由不应纳入该条调整范围的结论正确。第X号裁定关于阳广公司申请注册被异议商标的行为不违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条“损害他人现有在先权利”规定的论述具有合法性。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第X号裁定。

洪宁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定和原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。其主要理由是：1、对原审判决关于第X号裁定未适用《商标法》第二十八条并无不当的认定不能同意。洪宁公司在商标异议复审程序中虽未直接引用《商标法》第二十八条，但在复审理由中强调了引证商标与被异议商标指定商品构成近似，故商标评审委员会应当考虑《商标法》第二十八条。而且，无论商标评审委员会未适用《商标法》第二十八条是否妥当，原审法院在洪宁公司明确引用该条规定的情况下，仍拒绝考虑适用该条规定，不符合法律规定。2、原审判决认定洪宁公司在辣椒酱、豆某上曾使用“张某甲记”商标，但同时认定该商品与被异议商标指定使用的商品不属于类似商品，缺乏法律依据。3、原审判决不适用《商标法》第四十一条第一款规定有失公允。4、原审判决没有考虑被异议商标的注册对消费者所造成的损害，违背了《商标法》的基本精神。

商标评审委员会和阳广公司均服从原审判决。

经审理查明:引证商标是第X号“张某甲记x及图”商标（即引证商标，见下图），由湖南省新宁县金福罐头食品厂于1995年1月6日向商标局提出注册申请，1996年10月28日获准注册，核定使用商品为第30类的酱菜（调味品），生姜（调味品）。2001年6月28日，引证商标经核准转让给慈溪市金福食品有限公司，2004年11月14日再次经核准转让至洪宁公司名下。该商标的专用期限经续展截至2016年10月27日。

引证商标（略）

被异议商标是第（略）号“张某甲记”文字商标，由阳广公司于2001年5月14日向商标局提出注册申请，2004年8月18日初审公告，指定使用商品为第29类的腐乳；泡菜、酸菜；汤；速冻菜；果酱；番茄酱；桂花；花生酱；食用油；酱菜。

洪宁公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。2007年8月1日，商标局经审查作出第X号裁定，认定被异议商标与在类似商品上在先注册的引证商标构成近似，洪宁公司称阳广公司恶意抢注其引证商标的证据不足，故洪宁公司所提异议理由成立，被异议商标在“酱菜”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。

洪宁公司不服第X号裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要的复审理由是：1、洪宁公司十几年来一直使用“张某甲记”商标，该商标在市场上已具有一定知名度和影响力。2、洪宁公司与阳广公司于2001年12月20日就“张某甲”商标的使用签订了协议，后洪宁公司撤回了对阳广公司第（略）号“张某甲记”商标的争议申请，而阳广公司却在明知自协议书生效之日起不能再使用“张某甲记”商标的情况下申请注册了被异议商标。阳广公司抢注被异议商标的行为，在主观上是明知和恶意的，在方式上采用抄袭和模仿的手段，在客观上已严重损害了洪宁公司的合法权益，其目的是为了牟取非法暴利，易使消费者对商品来源产生混淆误认，对社会经济秩序产生直接的不良影响，违反了诚实信用原则和商业道德，构成《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条和第四十一条第一款规定的情形。3、“张某甲记”是洪宁公司在先已注册的商标，洪宁公司享有该商标的专用权，受法律保护。4、阳广公司抢注“张某甲记”商标的行为，严重损害了洪宁公司的合法在先外观设计专利权。5、洪宁公司与慈溪市金福食品有限公司属同一法人的两个企业，慈溪市金福食品有限公司已注册的所有“张某甲记”商标均已转让给了洪宁公司。6、洪宁公司已提供的1999年至2009年的所有增值税专用发票复印件与部分经公证的增值税专用发票复印件与原件相符，洪宁公司在发票上所盖的发票专用章的印鉴属实。综上，洪宁公司请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条和第四十一条第一款的规定不予核准被异议商标在全部指定商品上的注册。

洪宁公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、被异议商标公告页复印件；2、洪宁公司及湖南省新宁县金福罐头食品厂、慈溪市金福食品有限公司营业执照复印件；3、慈溪市金福食品有限公司、“张某甲记”商标所获荣誉证书复印件；4、洪宁公司所拥有的“张某甲记”、“张某甲记御厨”等商标注册证、商标档案及转让证明复印件；5、慈溪市金福食品有限公司与阳广公司就“张某甲”商标的使用所签协议书复印件；6、关于第（略）号“张某甲记”商标评审案件准予撤案通知书复印件；7、慈溪市金福食品有限公司简介及“张某甲记”商标实际使用宣传材料复印件；8、上海市外埠食品进沪销售登记注册凭证复印件；9、增值税专用发票复印件及部分发票的公证文件以及第（略）号发票原件；10、购货欠条复印件；11、上海市卫生局卫生监督所卫生质量评价书复印件；12、张某甲记标贴及瓶盖外观设计专利证书复印件；13、购买瓶盖发票复印件；14、洪宁公司与上海财今文化传播有限公司签订的广告合同及播出通知的复印件；15、张某甲记辣椒酱促销活动宣传单；16、洪宁公司所获荣誉及质量管理体系认证证书复印件；17、云南省建水县洪宁食品有限公司所获荣誉及证书复印件；18、超市海报及张某甲记全国经销网络图；19、慈溪市金福食品有限公司营业执照复印件、洪宁公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件及两个公司法定代表人为同一人的证明。

2010年8月2日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：在被异议商标申请日之前，洪宁公司尚未取得张某甲记标贴、瓶盖的外观设计专利权，且其文字部分并非外观设计专利的保护范围，故被异议商标未损害洪宁公司现有的在先外观设计专利权。商标局在第X号裁定中就洪宁公司在先商标权予以保护，作出了不予核准被异议商标在“酱菜”商品上注册之裁定，洪宁公司对此亦无异议，故不再重复评述。洪宁公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日前，洪宁公司的“张某甲记”商标经使用在“腐乳”等商品或与之类似的商品上已具有一定知名度，洪宁公司有关被异议商标构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的主张某甲乏事实依据，不予认可。被异议商标本身未含有不良因素，不会损害我国政治制度、政治生活、宗教信仰、风俗习惯等，洪宁公司亦未提供证据证明被异议商标使用在指定商品上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。洪宁公司申请复审的事实及理由应属于《商标法》第三十一条所调整的情形，不应在纳入《商标法》第四十一条第一款予以调整。且洪宁公司提供的证据不足以证明阳广公司注册被异议商标的行为具有主观恶意，故被异议商标的注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条。第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

除引证商标外，洪宁公司还拥有下列申请时间晚于被异议商标的4件注册商标：

1、第（略）号“张某甲记x及图”商标，申请日期2001年11月26日，核定使用商品为第30类的“调味品；辣椒粉；辣椒酱（调味品）；番茄酱（调味品）；胡椒（调味品）；调味酱；辣椒汁；辣椒油；醋；蒜蓉辣酱（调味品）”；

2、第（略）号“张某甲记”商标，申请日期2002年5月24日，核定使用商品为第30类的“调味品；辣椒粉；辣椒酱（调味品）；番茄酱（调味品）；胡椒（调味品）；调味酱；辣椒汁；辣椒油；醋；蒜蓉辣酱（调味品）”；

3、第（略）号“张某甲记御厨张某甲记x及图”商标，申请日期2002年8月21日，核定使用商品为第30类的“调味品；辣椒粉；辣椒酱（调味品）；番茄酱（调味品）；胡椒（调味品）；调味酱；辣椒汁；辣椒油；醋；蒜蓉辣酱（调味品）；酱油；酱菜（调味品）”；

4、第（略）号“张某甲记x及图”商标，申请日期2002年8月21日，核定使用商品为第30类的“调味品；辣椒粉；辣椒酱（调味品）；番茄酱（调味品）；胡椒（调味品）；调味酱；辣椒汁；辣椒油；醋；蒜蓉辣酱（调味品）；味精；豉油；佐料（调味品）；豆某；鸡精（调味品）；”。

原审诉讼中，洪宁公司补充提交了如下证据：1、农工商超市集团采购部于2011年3月21日出具的证明复印件；2、发票出具单位为上海市农工商超市总公司的发票复印件三份；3、上海市卫生局卫生监督所卫生质量评价书（副本）原件，同洪宁公司在商标异议复审阶段提交的证据11；4、湖南省新宁县综合食品厂企业标准一份、湖南省新宁县金福罐头食品厂企业标准二份；5、洪宁公司在商标异议复审阶段的委托代理人于2010年7月2日向商标评审委员会邮寄复审意见和证据材料的挂号单及书面记录。

商标评审委员会和阳广公司认为上述证据除证据3外，其他证据均未在行政程序中提交，不是第X号裁定作出的依据，且证明力较弱，希望法院不予采纳。

原审诉讼中，洪宁公司明确表示对商标评审委员会第X号裁定作出的程序及其关于被异议商标不构成《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条“损害他人现有的在先权利”的评述没有异议，同时承认未在第29类商品上使用过“张某甲记”商标，在商标异议复审程序中没有直接引用《商标法》第二十八条，但提出第29类商品与第30类商品构成类似商品，且复审理由围绕的是《商标法》第二十八条。

上述事实有引证商标和被异议商标档案、第X号裁定、商标异议复审申请书、第X号裁定、洪宁公司在商标评审程序中和原审诉讼中提交的证据及当事人陈某等在案佐证。

本院认为：参照《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，洪宁公司在商标异议复审阶段并未将《商标法》第二十八条的规定作为被异议商标不应核准注册的法律依据，通过其向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书等书面材料也不能看出其复审理由是《商标法》第二十八条的规定。因此，商标评审委员会未对被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定进行评审并无不当。行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查，法院对商标评审委员会所作裁定的审查内容不宜超出当事人在商标异议复审程序中的主张。鉴于洪宁公司在商标异议复审程序中没有提及《商标法》第二十八条，故原审法院没有对洪宁公司在诉讼过程中有关《商标法》第二十八条的主张某甲行审理，也无不妥之处。洪宁公司就此所提上诉理由，不能成立。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中“在先使用并有一定影响的商标”是指使用在与被异议商标所指定使用的商品相同或类似商品上的商标。本案中，被异议商标指定使用的商品是第29类的“腐乳；泡菜、酸菜；汤；速冻菜；果酱；番茄酱；桂花；花生酱；食用油”等，而洪宁公司提交的证据主要证明了“张某甲记”商标在辣椒酱、豆某、调味粉等商品上使用的事实，且洪宁公司自认其并未在第29类商品上使用过“张某甲记”商标。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。洪宁公司使用“张某甲记”商标的商品属调味品，被异议商标指定使用的商品属佐餐类食品或直接食用品，二者在功能、用途、主要原料、生产工艺等方面均存在一定差异，且在《类似商品和服务区分表》中二者也非同一类别。因此，原审法院认定二者不属于类似商品是正确的。洪宁公司关于原审法院就此所作认定缺乏法律依据的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条款规定的“其他不正当手段”是指商标注册申请人在申请商标注册时采用针对商标注册行政机关的不正当注册手段，或者不针对特定主体的不正当行为等，仅适用于损害公共利益和公共秩序等事由。原审法院关于本案不应适用《商标法》第四十一条第一款的认定是正确的。洪宁公司有关原审判决未适用《商标法》第四十一条第一款有失公允的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

被异议商标的申请注册是否损害消费者利益，应结合当事人提出的异议复审理由进行综合考量。洪宁公司关于原审法院未考虑被异议商标对消费者造成的损害有违《商标法》精神的上诉理由，依据不足，不能成立。

综上，洪宁公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海洪宁食品有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某甲

代理审判员谢甄珂

代理审判员刘晓军

二○一一年八月五日

书记员张某甲秋