上诉人徐某，女。

上诉人杨某，男。

二上诉人的共同委托代理人朱华明

被上诉人南漳县X路桥建设有限责任公司（以下简称久通公司）。

委托代理人李某某，该公司副经理。

委托代理人余某某。

上诉人徐某、杨某因与被上诉人久通公司劳动争议纠纷一案，不服南漳县人民法院（2011）南漳民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某、杨某的共同委托代理人朱华明，被上诉人久通公司的委托代理人李某某、余某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2010年5月26日久通公司被南漳县交通局确定为南漳县X路建设工程二标段施工的中标人。2010年7月初久通公司将其承建的南漳县X路建设工程二标段工程施工项目的土方开挖工程发包给李某福。李某福承包后，又将挖装土方工程转包给陈某，并于2010年7月8日与陈某签订了《挖装运土方承包合同》。陈某与李某福签订合同后，陈某雇请了陈某在工地上开挖机（钩机）。陈某在给陈某开挖机的同时将其徒弟杨某、陈某东带到工地跟其学习开挖机技术，并由杨某、陈某东每天轮换着为陈某记拉土货车的车数，便于陈某和陈某结账。陈某负责两徒弟吃住，每月不付工资。2010年11月17日，张丛建驾驶“斯太尔王”大货车到南漳县X路陈某工地上运土方时，张丛建驾车离开时从后视镜中未能看见杨某随即停车查看，发现杨某倒在货车左后轮下，即将杨某送往医院抢救，当晚杨某经抢救无效死亡。杨某死亡后，张丛建的亲属代为赔偿杨某各项损失12万元。2011年3月20日，杨某父母杨某、徐某向南漳县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其子杨某与久通公司存在事实劳动关系，南漳县劳动争议仲裁委员会于2011年7月6日裁决徐某、杨某之子杨某与久通公司之间劳动关系成立，久通公司不服，起诉至法院。

原审法院认为，久通公司将中标的南漳县X路建设工程二标段土方开挖工程发包给李某福，李某福又将挖运土方的工程转包给陈某。陈某施工时雇请陈某为其开挖机。陈某在给陈某开挖机的过程中将其徒弟杨某、陈某东带到工地跟其学习驾驶开挖机技术，并由陈某负责杨某吃住，杨某、陈某东负责轮换为陈某记账，便于陈某和陈某结账。从上述法律关系上看，陈某与杨某是师徒关系，陈某与陈某是雇佣关系，久通公司与李某福，李某福与陈某系发包、转包的合同关系。陈某作为自然人不具备用工的主体资格，不能与被雇佣的劳动者陈某及徒弟杨某形成劳动关系，且陈某属违反劳动法招用劳动者。作为发包人的久通公司发包给无资质的自然人，属过错发包，而不是与劳动者具备劳动关系。故徐某、杨某之子杨某与久通公司之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：久通公司与徐某、杨某之子杨某之间劳动关系不成立。案件受理费10元，由徐某、杨某承担。

上诉人杨某、徐某不服原审上诉判决，向本院提起上诉称：（一）一审认定事实不清。表现在：1、一审认定杨某、陈某东轮流为陈某记账，便与陈某和陈某结账不是事实，从公安机关的笔录可以确认杨某在工地上的身份是工地土方记账员，并不是为陈某记账，而是为陈某记账，是为李某福、久通公司干活；2、一审仅认定杨某是陈某的徒弟，而否认杨某与陈某一起在工地干活，是久通公司承包工程的劳动者。（二）一审认定证据不足，表现在：久通公司将陈某、陈某、李某福列为第三人，而陈某、陈某又缺席，在一审庭审结束，久通公司也未提供将工程发包给李某福，李某福将工程转包给陈某的协议。（三）适用法律不当，根据劳社部发（2005）X号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，久通公司是承担用工主体责任的主体。请求二审法院撤销原判，改判杨某与久通公司存在劳动关系。并承担一、二审诉讼费。

被上诉人久通公司答辩认为原判认定事实清楚，适用法律及处理均正确。二审法院应予维持。

二审经庭审查明原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明久通公司提供了2011年7月6日与李某福之间签订的承包合同书及安全合同书。

本院认为，人民法院确认劳动关系的存在应首先确认双方之间是否存在人身依附及管理和被管理，以及是否发放劳动报酬等；就本案事实，根据南漳县公安局在杨某死亡后所作的调查笔录，以及相关书证，可以确认久通公司将中标的南漳县X路建设工程二标段土石方开挖工程发包给李某福，李某福又将挖运土方的工程转包给陈某，陈某又雇请陈某为其开挖机，陈某在给陈某开挖机的过程中将学徒杨某、陈某东带到工地跟其学习开挖机技术，并由陈某负责吃住，杨某、陈某东负责轮换为陈某记账，便与陈某和陈某结账。据此应认定陈某与陈某系雇佣关系，陈某东、杨某与陈某系师徒关系，久通公司与李某福、李某福与陈某系发包、转包关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“关于个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定对杨某死亡，应由相关责任主体承担连带赔偿责任。劳社部发（2005）X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，久通公司承担的是“用工主体”责任，而不是劳动合同中“用人单位”的责任，故对于上诉人以此规定为由，请求确认杨某与久通公司之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人徐某、杨某承担。

本判决为终审判决。

审判长王杰锋

代理审判员彭云飞

代理审判员张敏杰

二○一二年三月二十日

书记员刘海英