上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，该商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）河北衡水老白干酒业股份有限公司，住所地河北省衡水市X路X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，河北衡水老白干酒业股份有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）衡水郑某功酒业有限公司，住所地河北省故城县X区。

法定代表人郑某，董事长。

委托代理人封某某，男，汉族，X年X月X日出生，河北省商标事务所有限公司职员，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人河北衡水老白干酒业股份有限公司（简称衡水老白干公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人徐某，上诉人衡水老白干公司的委托代理人刘贺喜、王某某，被上诉人衡水郑某功酒业有限公司（简称郑某功酒业公司）的委托代理人封某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第（略）号“福兴隆”商标（简称被异议商标）由郑某功酒业公司于2002年5月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类“含酒精液体、白酒”商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告后，河北裕丰实业股份有限公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2007年5月21日，河北裕丰实业股份有限公司更名为衡水老白干公司。2007年11月12日，商标局作出（2007）商标异字第X号《“福兴隆”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。2007年12月17日，衡水老白干公司向商标评审委员会申请复审。2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“福兴隆”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为衡水老白干公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。郑某功酒业公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案的争议焦点为衡水老白干公司是否在先使用“福兴隆”商标，并在市场上具有一定影响。

衡水老白干公司在商标评审阶段提交的证据1、2、4、6-9以及在诉讼程序中提交的证据10.1、10.2均与“福兴隆”商标的使用无关。其中证据1是其营业执照及其变更证明，用以证明其主体资格；证据2是其开发“福兴隆”酒的相关资料，但这只是衡水老白干公司的内部行为；证据4、10.2是其“福兴隆”酒检验报告，该证据仅能证明其“福兴隆”酒经过相关部门检验被认定为合格产品，而且该报告中填写的商标是“衡水”；证据6是其“福兴隆”酒获得的“河北省科技成果证书”，该证据仅能证明其“福兴隆”酒具有较高的技术和科技含量；证据7是一份公证书，该证据用于证明衡水老白干公司是否拥有在先商号权；证据8、10.1是有关工商行政管理部门作出的行政处罚决定书，用以证明郑某功酒业公司曾仿冒衡水老白干公司产品，其中并不涉及“福兴隆”酒；证据9是郑某功酒业公司在工商行政机关的登记材料。证据1、2、4、6-9、10.1、10.2均不能证明“福兴隆”酒已经面向市场进行销售，不能证明“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用。

证据3是衡水老白干公司“福兴隆”酒包装箱和包装盒图样，图样上有注册商标“衡水及图”，但是其商品名称“福兴隆酒”突出显示了“福兴隆”三个字，因此“福兴隆”亦可认为被作为商标在使用，但是证据3上没有标注时间，因此无法证明该使用是在被异议商标申请日前的使用。

证据5中“福兴隆”酒于2001年至2002年间的销售量表是衡水老白干公司自行制作，且与其提供的发票显示的数据不一致，因此其中所反映出的内容的真实性难以确认。同时，该份证据中衡水老白干公司“福兴隆”酒销售商出具的书面证明，因无其他证据佐证，因此不能证明其“福兴隆”酒的实际销售情况。证据5中的三张某票均为复印件，郑某功酒业公司对其真实性持有异议，故对其中没有发票原件加以印证的金额为786573元的发票不予采信。诉讼程序中衡水老白干公司提供了四张某售发票（原件及复印件），即证据10.3，其中有两张某评审阶段提交的证据5中的两张某对应，上述发票能够证明“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用，但是上述发票时间跨度很短，三张某具的时间是2001年8月，一张某具的时间是2001年9月，且总金额仅约13万元，因此不足以证明衡水老白干公司“福兴隆”商标在市场上具有一定影响。

综上所述，衡水老白干公司获得的“河北省科技成果证书”不能说明其“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用。而且衡水老白干公司提交的所有证据也不足以证明郑某功酒业公司以不正当手段抢先注册了其已经使用并有一定影响的“福兴隆”商标。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会和衡水老白干公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。

商标评审委员会的主要上诉理由为：衡水老白干公司的“38°福兴隆酒”于2002年3月21日获得河北省科学技术厅颁发的“河北省科技成果证书”，据此可合理推定衡水老白干公司在被异议商标申请日前就生产了“福兴隆”酒。同时该证书也表明衡水老白干公司的“38°福兴隆酒”在同行业及市场上也具有一定影响。鉴于衡水老白干公司的“38°福兴隆酒”在市场上的影响，同时其“福兴隆”酒中“福兴隆”实际上已起到商标标识的作用，构成了已经使用并有一定影响的商标。郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处一地且是同行，对衡水老白干公司使用在酒商品上的“福兴隆”标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许某的情况下，将衡水老白干公司在先使用的“福兴隆”商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

衡水老白干公司的主要上诉理由为：衡水老白干公司在被异议商标申请注册前就已经使用了“福兴隆”商标并在市场上有一定影响，完全符合《商标法》第三十一条的规定，衡水老白干公司在原审诉讼中提交的证据已经证明了上述事实。一是在先使用的时间，有销售发票和衡水老白干公司向相关行政部门对争议产品的检验报告、福兴隆酒的开发过程可以证明。二是福兴隆酒在市场上有一定影响的证明，销售量表是由衡水老白干公司下属营销公司经统计据实提供的，有相关发票相互印证，二者之间不一致是合理的，因为提供的发票证据只是其中的一小部分，而非全部；衡水老白干公司获得的“河北省科技成果证书”可以证明福兴隆酒在市场上进行了商业使用并有一定影响，因为这些本身就是河北省评选科技成果项目要求的条件。

郑某功酒业公司服从原审判决。

经审理查明：2002年5月20日，郑某功酒业公司向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用在第33类“含酒精液体、白酒”商品上。

被异议商标（略）

经商标局初步审定公告后，河北裕丰实业股份有限公司对被异议商标的注册提出异议。2007年5月21日，河北裕丰实业股份有限公司更名为衡水老白干公司。2007年11月12日，商标局作出第X号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。

2007年12月17日，衡水老白干公司向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由是：衡水老白干酒历史悠久，它始于汉，盛于唐，名于宋。直至解放前，衡水老白干酿酒作坊还维持在十六至二十家。解放后，党和政府将当时存在的十六家酿酒作坊收归国有，组建成“冀南行署地方国营衡水制酒厂”，冀南行署地方国营衡水制酒厂经过多次变名成为现在的衡水老白干公司。为了进一步将衡水老白干公司做大做强，公司决议开发“福兴隆”酒，“福兴隆”即取自上述十六家老字号酿酒作坊中最著名一家的名称。该酒自2001年7月投放市场以来，经过广告宣传推广，取得了良好的声誉，在衡水及周某地区具有很高知名度。2002年11月，衡水老白干公司在欲将“福兴隆”作为商标提出注册申请时，经查询才发现该商标已被郑某功酒业公司恶意抢注，且郑某功酒业公司申请注册的“福兴隆”字体和衡水老白干公司在其“福兴隆”酒外包装上使用的字体一模一样。郑某功酒业公司仅是一家个体小酒厂，其多次因仿冒衡水老白干公司产品而被查获，且其至今也没有生产过以“福兴隆”命名的白酒。同时，郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处一地，其明知衡水老白干公司经过使用并取得一定知名度的“福兴隆”商标，却仍将其抢先注册，主观上明显具有进行不正当竞争以牟取非法利益的恶意。郑某功酒业公司的恶意抢注行为，必将扰乱市场竞争秩序，并损害广大消费者和衡水老白干公司的合法利益。综上，依据《商标法》第九条和《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。

衡水老白干公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：

1、衡水老白干公司营业执照及其变更证明；

2、衡水老白干公司开发“福兴隆”酒的相关资料；

3、衡水老白干公司“福兴隆”酒包装箱和包装盒图样；

4、衡水老白干公司“福兴隆”酒检验报告；

5、衡水老白干公司“福兴隆”酒2001年至2002年销售量统计表、衡水老白干公司经销商出具的书面证明及相关销售发票，其中销售发票共三张，均为剪券联；

6、衡水老白干公司“福兴隆”酒所获“河北省科技成果奖”荣誉证书；

7、河北省衡水市X区公证处出具的公证书一份；

8、相关工商行政管理部门作出的行政处罚决定书。

郑某功酒业公司答辩的主要理由为：郑某功酒业公司是一家民营股份制大型白酒生产企业，在同行业中享有一定知名度，其主导产品“郑某功”、“福兴隆”牌白酒畅销20多个省市X区，并享有较高的市场占有率和认知度。“福兴隆”是解放前衡水地区规模较大的一个酿酒作坊的字号，而并非由衡水老白干公司独创，且该字号自1946年公私合营之后一直都没有被使用过，应该被视为“公共资源”，而不应由衡水老白干公司一家独占使用。据此，郑某功酒业公司对“福兴隆”享有合法的使用权利，同时郑某功酒业公司之所以将“福兴隆”作为商标注册使用，一方面为了发扬光大衡水地区悠久的酿酒文化，另一方面也因“福兴隆”文字寓意美好，符合中国人的消费习惯。衡水老白干公司提交的证据材料不能证明其对“福兴隆”商标使用在先，相反郑某功酒业公司“福兴隆”商标的注册和使用时间均早于衡水老白干公司，且经过使用已在衡水和周某地区产生一定影响力。综上，被异议商标的申请注册并不是对衡水老白干公司商标的恶意抢注，衡水老白干公司对被异议商标提出异议实属恶意，请求商标评审委员会不予支持其主张某核准被异议商标注册。

郑某功酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：

1、郑某功酒业公司营业执照；

2、郑某功酒业公司品牌所获荣誉证书；

3、郑某功酒业公司“福兴隆”酒检验报告；

4、衡水老白干公司提交的相关证据，用以证明衡水老白干公司提交的证据存在造假嫌疑。

针对郑某功酒业公司的答辩，衡水老白干公司提交了以下补充理由：郑某功酒业公司是2001年4月才成立的小型企业，其主张某“大型企业”及“郑某功”和“福兴隆”品牌的高知名度等事实都是虚假的。同时，郑某功酒业公司所在的故城县卫生防疫站于2004年才经机构改革分成公共卫生监督所和疾病预防和控制中心两个部门，因此，不可能于2001年就有公共卫生监督所的检验报告，郑某功酒业公司提交的上述证据3不能作为其对“福兴隆”商标进行了使用的依据。此外，衡水老白干公司是“福兴隆”字号的合法承受人，其有权对“福兴隆”进行使用。被异议商标的申请注册不仅是对衡水老白干公司在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，还侵犯了衡水老白干公司的在先权利。综上，依据《商标法》第九条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。

衡水老白干公司向商标评审委员会补充提交了以下证据（复印件）：

9、郑某功酒业公司在工商行政机关的登记材料，用以证明郑某功酒业公司的成立时间和经营状况。

2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他在先权利，包括商号权等。一个商标的注册是否损害他人在先商号权应考虑该商号在同行业中是否具有较高的知名度及消费者是否会将该商标与该商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆误认，损害他人在先商号权。本案中，衡水老白干公司虽称被异议商标的注册申请损害了其在先商号权，但商标评审委员会查明的事实表明，衡水老白干公司提交的在案证据不足以证明其承继了“福兴隆”商号，并对其进行了商业使用，在白酒行业中取得一定知名度。因此，被异议商标的申请注册不会使消费者将其与衡水老白干公司在先商号“福兴隆”联系在一起，进而产生产源误认。衡水老白干公司认为被异议商标的申请注册损害了其在先商号权的理由，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。

《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，商标评审委员会查明的事实表明，衡水老白干公司的“38°福兴隆酒”于2002年3月21日获得河北省科学技术厅颁发的“河北省科技成果证书”，这表明衡水老白干公司在被异议商标申请注册前就生产了“福兴隆”酒，并在市场上有一定影响，“福兴隆”酒中“福兴隆”起到商标标识作用，是未注册商标。郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处一地且作为同行，对衡水老白干公司的“福兴隆”标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许某的情况下，将衡水老白干公司在先使用并有一定影响的“福兴隆”商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。因此，衡水老白干公司认为被异议商标的申请注册是抢先注册其已经使用并有一定影响的“福兴隆”商标的理由成立。

另，郑某功酒业公司称其在先使用“福兴隆”商标，但其提交的在案证据不足以证明该主张，因此郑某功酒业公司的该项主张某标评审委员会不予支持。

综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

在原审诉讼程序中，衡水老白干公司提交了如下新证据：

10.1、天津市工商行政管理部门作出的行政处罚决定书（复印件）;

10.2、2001年衡水老白干公司“福兴隆”酒检验报告（复印件）；

10.3、销售发票四张（原件及复印件），均为存根联，其中2001年8月开具的有三张，2001年9月开具的有一张，金额总计约13万元，其中有两张某商标评审阶段提交的证据5中的两张某对应。

在本案二审诉讼期间，衡水老白干公司就其在商标评审程序中已提交的“河北省科技成果证书”提交了以下补强证据：

1、河北省科技成果申报材料，包括由衡水市科学技术局加盖印章的“38°福兴隆酒”的《成果档案卷内目录》以及所附4份用户意见；

2、2003年12月31日，衡水市人民政府颁发给河北衡水老白干酒厂的《衡水市科学技术奖证书》，该证书显示“42度衡水老白干与38度福兴隆酒”获得衡水市科学技术奖科技进步二等奖；

3、2002年5月以前的10份《河北省衡水市工业产品销售发票》，发票中均有“福兴隆”字样，销售金额均在15000元至

90000元之间；其中编号为（略）号的发票在商标评审阶段已提交，销售数量为9198盒，销售金额为45990元；编号为（略）号的发票在原审期间已提交，销售数量为5400盒，销售金额为27000元；其余均为二审期间新提交的证据。

另查，郑某功酒业公司所在的河北省故城县X区。

上述事实，有被异议商标的商标档案、商标评审委员会第X号裁定、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

本案中，原审判决根据衡水老白干公司在商标评审阶段提交的相关发票认定了衡水老白干公司在被异议商标申请注册前对“福兴隆”商标已进行了实际的商业使用，衡水老白干公司在二审期间补充提交的其他发票进一步印证了该事实。而衡水老白干公司在商标评审阶段提交的其所获得的“河北省科技成果证书”虽然不能直接证明衡水老白干公司生产销售的“38°福兴隆酒”通过商业活动产生了一定的影响，但衡水老白干公司二审期间补充提交的相关补强证据可以证明获得市场的广泛认可是某一科技成果获得“河北省科技成果证书”的条件之一，此后衡水市人民政府就“38°福兴隆酒”颁发的科技进步二等奖证书虽然晚于被异议商标的申请注册日，但同样也能够进一步印证“38°福兴隆酒”具有一定的影响。综合衡水老白干公司提供的“河北省科技成果证书”及其申报材料、《衡水市科学技术奖证书》以及被异议商标申请注册前的相关销售发票，足以认定衡水老白干公司在被异议商标申请注册前已在先使用了“福兴隆”商标并具有一定影响。郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处河北省衡水市且为同业经营者，对衡水老白干公司使用在酒商品上的“福兴隆”标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许某的情况下，将衡水老白干公司在先使用的“福兴隆”商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。商标评审委员会和衡水老白干公司关于衡水老白干公司在被异议商标申请注册前已在先使用了“福兴隆”商标并具有一定影响的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会和衡水老白干公司的上诉请求和上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“福兴隆”商标异议复审裁定书》。

一审案件受理费一百元，由衡水郑某功酒业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由衡水郑某功酒业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员钟鸣

二○一一年六月十六日

书记员王某慧